EL DERECHO DEL CAMBIO CLIMATICO
Amigos: es un artículo de mi autoría...es interesante revisar las conclusiones...
Sumario
1.- Introducción
2.- La ciencia detrás del Cambio Climático
3.- El Derecho Internacional relativo al Cambio Climático
4.- El proceso nacional de adaptación al Cambio Climático y la legislación nacional sobre Cambio Climático
5.- Conclusiones
1. Introducción[1]
El tema del cambio climático es una de las amenazas globales más serias que tiene la humanidad. Así lo ha señalado el senador demócrata John Kerry, ex candidato presidencial de los Estados Unidos. Del mismo modo, el presidente Barak Obama ha indicado sobre el tema que es: “una amenaza seria, urgente y (que) está aumentando. La historia juzgará la respuesta de nuestra generación a este desafío, porque si no le hacemos frente – de manera audaz, rápida y conjunta – arriesgamos entregarle a generaciones futuras una catástrofe irreversible”.[2]
Aún cuando el que sea una amenaza global signifique que afectará a todos los países del mundo y que por ello requiere del consenso de todos los Estados para su solución, la reciente Cumbre de Copenhague[3] ha demostrado que los países que son los grandes emisores de gases de efecto invernadero (GEI) no están aún preparados para alcanzar un acuerdo de nivel global para enfrentar este problema.
De un lado, la renuencia de los países desarrollados para solucionar el problema se sustenta en la situación de crisis financiera internacional (principalmente en Estados Unidos y Europa), así como en los diferentes intereses que tiene cada país para lograr su desarrollo (como los casos de China, India y Brasil, entre otros países).
Hace mucho tiempo que los científicos miembros del Panel Intergubernamental del Cambio Climático (IPCC por sus siglas en inglés) han llamado la atención sobre este asunto. Estos académicos independientes y de diversas nacionalidades, han señalado de distintas formas que los ecosistemas mundiales están cambiando de manera dramática por el calentamiento global.
Así, han indicado que cada vez más en el planeta, tenemos frecuentes inundaciones, tsunamis, huracanes de gran intensidad, así como el descongelamiento de zonas polares y de glaciares. En el caso de nuestro país, ello se puede apreciar nítidamente, como por ejemplo, en el retroceso de los nevados como el Huandoy y el Huascarán en Huaraz y la desaparición de la nieve en Pastoruri, en esa misma región.
Como ya hemos mencionado para enfrentar la amenaza del cambio climático la solución requiere de un compromiso global, siendo necesario adoptar medidas concretas que limiten la emisión de los gases de efecto invernadero[4]. Igualmente, desde el plano jurídico-político, se necesita la reevaluación del régimen multilateral creado con el Protocolo de Kioto, principal acuerdo internacional sobre este tema.
Profesores europeos como David Freestone han señalado que los Estados Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas de 1992 se encuentran en el proceso de negociar un régimen que suceda al del Protocolo de Kioto de 1997 cuyo período de cumplimiento termina en el 2012.[5] Como se ha señalado: “los científicos han previsto que la amenaza del cambio climático requiere mayores acciones radicales de mitigación, las negociaciones apuntan a un más comprensivo y amplio acuerdo que incluya nuevos actores – como los Estados Unidos – así como tomar en cuenta nuevas fuentes de contaminación (como las emisiones de los aviones) y nuevos mecanismos como el REDD (Reducing Emissions through Deforestation and Degradation) para los países en desarrollo.[6]
Cabe señalar que actualmente el debate sobre la postura a adoptar frente a este nuevo acuerdo global sobre cambio climático en los Estados Unidos se encuentra entrampado entre continuar el modelo de la limitación y comercio de emisiones (cap and trade system) como el que propone el Protocolo de Kioto o adoptar el del impuesto al carbono (carbon tax)[7]. O en definitiva inclinarse por un modelo mixto, que probablemente sea el que se adopte.
En buena cuenta, el nuevo régimen post-Kioto que se adopte a partir del año 2012 significará que todos los Estados Partes tendrán que necesariamente limitar sus emisiones de gases invernadero y reducirlas a los niveles de décadas anteriores.
Para los países en desarrollo, que son Parte del mencionado Protocolo, como es el caso del Perú, aquello significará la obtención de significativos beneficios provenientes de la cooperación internacional y la obtención de recursos financieros por la protección de nuestros bosques amazónicos.
Este artículo tiene un objetivo académico. Luego de notar que en los Estados Unidos y en Europa ya hay cursos de “Derecho del Cambio Climático” (“International Law of Climate Change”, “Law of Climate Change” o “Climate Change Law” en inglés) nos pareció interesante abordar este nuevo tema del Derecho en sus aspectos internacionales y nacionales. Pero poniendo énfasis sobre todo en los problemas ambientales del Perú.
El curso de Derecho del Cambio Climático (“Climate Change Law”) existe, pues, en la actualidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia[8]. Igualmente, también se dicta en la Universidad de Edimburgo, en Escocia[9] y del mismo modo en la George Washington University[10] y en la American University de Washington[11].
Como ha señalado el profesor Alan Boyle, de la Universidad de Edimburgo, el “derecho del cambio climático” es un derecho interdisciplinario pues requiere del conocimiento y estudio de otras ciencias como la economía, la ética, la teoría de las relaciones internacionales y las ciencias físicas.[12] Igualmente, sobre este tema en un lúcido ensayo denominado “Introducción al derecho del cambio climático” han señalado Dernbach y Kakade que: “El derecho emergente del cambio climático esta siendo construido en la intersección de varias áreas del derecho que incluyen al derecho ambiental, al derecho de la energía, el derecho comercial y el derecho internacional.”[13]
Este artículo también se halla inspirado en el libro del Profesor Remiro Brotons: “El Cambio Climático en el Derecho Internacional y Comunitario”[14] y, asimismo, representa una continuación y complemento de nuestro libro: “Derecho Internacional y Cambio Climático. Una visión desde la política ambiental peruana” que fuera publicado por el Instituto de Estudios Social Cristianos (IESC) en el año 2008.[15]
Es importante señalar en este punto una justificación a lo mencionado. Nosotros consideramos que existe un “derecho del cambio climático” no sólo porque se dicten cursos sobre este tema a nivel internacional sino también porque estamos convencidos de la importancia del objeto de estudio de éste derecho: La amenaza global que constituye el calentamiento global. Asimismo, consideramos que contamos con un corpus jurídico específico sobre este tema, -- especialmente a nivel internacional --, plasmado básicamente en dos documentos: La Convención Marco de Cambio Climático y el Protocolo de Kioto.
En realidad, se podría decir, en términos prácticos, que estudiaremos el derecho aplicable al cambio climático. Un caso similar es el del “Derecho de la Competencia”. En este caso se estudia el derecho que es aplicable a la competencia. Del mismo modo, en el derecho del cambio climático, se estudia, como hemos dicho, al derecho (los tratados y las leyes) aplicables al cambio climático.
Asimismo, la determinación de la existencia del derecho del cambio climático como una disciplina jurídica responde a nuestro interés porque este tema se mantenga en las agendas gubernamentales, en la atención de la población y en la preocupación de los juristas.
Del mismo modo, el derecho del cambio climático intenta llenar un vacío conceptual y metodológico de la técnica legal, así como brindar a los que se inician en su estudio las bases para contribuir a entender el desarrollo de esta rama, tanto en el escenario nacional como internacional, y ampliar el debate a nivel jurídico sobre uno de los temas más trascendentales de la humanidad.
El presente artículo tendrá cuatro partes. En la primera parte, abordaremos los aspectos científicos y políticos del cambio climático. Así, se hará una breve explicación del fenómeno del Cambio Climático a nivel internacional y en el Perú.
En la segunda parte, abordaremos el tema de la regulación jurídica del Cambio Climático a nivel internacional; y, cuales han sido los remedios legales para enfrentarlo. Se hará por ello, en esta parte, un breve estudio de la Convención Marco de Cambio Climático de 1992 y del Protocolo de Kioto de 1997.
En la tercera parte, haremos una primera aproximación al proceso nacional de adaptación al cambio climático y a la legislación nacional sobre cambio climático.
Finalmente, una vez estudiados estos temas, en las conclusiones, presentaremos algunas opiniones preliminares sobre este tema.
2. La ciencia detrás del Cambio Climático[16]
2.1. Explicación del fenómeno Cambio Climático
Es generalmente aceptado que el clima esta cambiando a nivel mundial. Este fenómeno, de todos modos, no es nuevo. Siempre ha acompañado a la humanidad. La modificación del clima siempre ha sido parte de los cambios normales del planeta y de la biósfera. Recordemos, por ejemplo, el período de los glaciares. Sin embargo, estos cambios siempre han sido lentos y se han desarrollado a lo largo de varios cientos o miles de años. Ello ha permitido, por cierto, la adaptación de las especies.
Pero esto no ocurre en la actualidad. En nuestros tiempos, el clima está cambiando, y lo esta haciendo muy rápida y alarmantemente. La causa, como se ha mencionado acertadamente son las actividades humanas y en particular la utilización constante por parte del ser humano de combustibles fósiles. El uso reiterado de estos combustibles (en particular, del petróleo y del carbón) han creado modificaciones en el planeta de manera muy rápida lo que ha generado condiciones peligrosas para la viabilidad de nuestro mundo. Las demostraciones fácticas las vemos cada día: veranos más largos en el hemisferio sur, adelgazamiento o desaparición de los nevados (en el caso del Perú, el Huandoy y el Huascarán son casos emblemáticos), huracanes (como el Katrina en los Estados Unidos), tsunamis (como el que ocurrió en la isla de Bali en Indonesia), descongelamiento de las zonas polares en incluso terremotos, inter alia. En fin, son incontables los casos con los que se puede demostrar que el clima esta modificándose cada vez más.
2.1.1. Los gases de efecto invernadero y el Cambio Climático.
Es importante definir en este punto cuales son los gases que producen el cambio climático, los cuales originan el calentamiento global del planeta. Estos gases son los denominados "gases de efecto invernadero" o también llamados en inglés "greenhouse gases" (GHG). Universalmente se ha reconocido que los siguientes son los gases que producen el calentamiento global.[17] Estos gases son: el dióxido de carbono (CO2), el metano (CH4), el óxido nitroso (N2O), el clorometano (CH3CI) y el ozono troposférico (O3).
De todos ellos el más relevante es el dióxido de carbono. Este gas es liberado a la atmósfera principalmente como consecuencia de actividades humanas, también llamadas por los científicos “antropogénas”. Esta demostrado que ello ocurre fundamentalmente cuando se produce la quema de combustibles fósiles o cuando, por ejemplo, se deforestan los bosques naturales, ya que los bosques son espacios de la naturaleza que actúan como sumideros (receptores) del carbono que se envía a la atmósfera.
Veamos lo que dice al respecto la Secretaría del Cambio Climático sobre el dióxido de carbono: "Los últimos datos confirman (…) que el gas de efecto invernadero predominante es el dióxido de carbono, por lo que los resultados relacionados con él determinan en buena medida la tendencia global. (…) En el caso del dióxido de carbono, la principal fuente fue la quema de combustibles, que representaba el 95% de las emisiones".[18]
En tal sentido, basado en las opiniones precedentes, es el dióxido de carbono el principal gas de efecto invernadero, causante del calentamiento global del planeta. Este concepto es muy importante tenerlo presente, sobre todo en las negociaciones internacionales sobre el tema del Cambio Climático.
Lo que también es interesante preguntarse en esta parte de este trabajo, es sí existe alguna relación entre el crecimiento económico y el calentamiento global. Es decir, si a mayor crecimiento económico (vale decir, utilización de gases carbono) hay mayor calentamiento global. Esa es una pregunta muy interesante sobre la que no hay una respuesta concluyente hasta la fecha.[19]
2.2. La incidencia del Cambio Climático en el Perú.
El tema del Cambio Climático para el Perú es de gran y especial relevancia. Un informe muy serio señala que nuestro país es uno de los más vulnerables al Cambio Climático. Baste señalar que de acuerdo a este documento nuestro país ocupa el tercer lugar en vulnerabilidad frente a este fenómeno, únicamente después de Bangladesh y Honduras.[20] Ello fundamentalmente por que la mayor parte de nuestra población se encuentra ubicada en zonas costeras y áridas, lugares donde habrá grave estrés hídrico en caso que los glaciares tiendan a disminuir.[21]
Igualmente, esto ha sido reconfirmado por un informe del Banco Mundial[22] en donde se reitera que el estrés hídrico se producirá porque la mayor parte de nuestra población se encuentra en la costa y sierra del país donde hay menos cantidad de agua. El informe de los expertos del Banco Mundial señala que la mayor cantidad de agua de nuestro país se encuentra en el oriente peruano, por lo que para enfrentar este problema habría que modificar el curso de las fuentes de agua o desplazar parte de nuestra población hacia esas zonas.
Esta línea de pensamiento, ha sido recogida acertadamente por nuestro Representante Permanente ante las Naciones Unidas el 17 de abril de 2007 cuando señaló que: "El cambio climático será pues un factor que exacerbará las condiciones económicas y sociales que hoy en día ya son potencialmente detonantes de la inseguridad, como la pobreza, la marginación y la exclusión. El Perú, en este mismo Consejo de Seguridad, ha llamado la atención respecto a la importancia de tomar en cuenta esta situación. (…) El Cambio Climático, sin embargo, no es una fatalidad ante la cual haya que resignarse. Es el resultado de las acciones del hombre, y nos corresponde a todos actuar responsablemente para revertir esta tendencia. Lamentablemente, tenemos al mismo tiempo que ser conscientes que nuestro sólo empeño en corregir el rumbo no va a tener efectos inmediatos, pues los actuales efectos del cambio climático son producto de emisiones pasadas que hoy se encuentran acumuladas en la atmósfera. (…) La población del Perú habita en una alta diversidad de ecosistemas. En nuestro caso, la mayor intensidad y frecuencia del Fenómeno del Niño acarrea severas inundaciones en la costa y sequías en los Andes causando graves daños sociales y económicos. Al mismo tiempo nuestros glaciares, que representan más de la mitad de los glaciares tropicales del mundo, están afectados por un rápido deshielo que agravará la escasez de agua para el consumo humano, la agricultura y la generación de energía. El bosque amazónico peruano, el segundo de América Latina por su extensión y que constituye una reserva de biodiversidad incalculable, se verá igualmente afectado. Aunque el fenómeno del cambio climático afectará de manera diversa y grado a cada región, es un problema de dimensiones globales. Por tanto, sólo podremos hacerle frente a través de una acción multilateral y concertada de toda la comunidad internacional, de acuerdo al marco jurídico acordado y a los principios que lo sustentan, en particular el de la responsabilidad común pero diferenciada".[23]
3. El Derecho Internacional relativo al Cambio Climático
A nivel internacional, desde el plano jurídico, son dos los instrumentos internacionales que se han abordado el tema del Cambio Climático. Estos dos instrumentos constituyen el Derecho del Cambio Climático a nivel internacional. El primero es la Convención Marco de Cambio Climático de 1992; y, el otro es el Protocolo de Kioto de 1997. Previo al estudio de estos instrumentos internacionales, es importante detenerse en revisar los trabajos del Panel Intergubernamental de Cambio Climático.
3.1. La Convención Marco de Cambio Climático de 1992
La Convención Marco de Naciones Unidas sobre de Cambio Climático (CMNUCC), fue parte de un esfuerzo que se inició en la Conferencia de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. En aquella ocasión, los representantes de los países del mundo adoptaron el texto de la Convención que luego entraría en vigencia. Como se puede apreciar, la CMNUCC y su instrumento sucesivo: el Protocolo de Kioto tienen como objetivo primordial proteger a la tierra del calentamiento global.
No hay que olvidar que la CMNUCC fue adoptada en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. Es menester recordar en este punto que esta Conferencia, también llamada la “Cumbre de la Tierra” se llevó a cabo en Río de Janeiro. En esta reunión ecuménica se adoptaron cinco instrumentos internacionales:
- La “Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo”
- La “Convención sobre Diversidad Biológica”
- La CMNUCC
- El Programa o Agenda 21
- La “Declaración sobre Bosques” ó declaración sin fuerza jurídica obligatoria de principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenibles de los bosques de todo tipo.
Algo importante a señalar es que considerando que durante la realización de la llamada “Cumbre de la Tierra” ya no se vivía en un mundo bipolar, los Estados Unidos de América no apoyaron tan decididamente esta reunión internacional como si lo hicieran en la Cumbre de 1972, en Suecia.[24] Pese a ello: “la comunidad internacional se había dado cuenta de que era muy difícil tratar de lograr un desarrollo satisfactorio por medios convencionales. Se había reconocido que el desarrollo definido básicamente en términos de factores económicos y sociales, estaba perjudicando a la sociedad, sobre todo a través de los daños causados a la salud”.[25]
Volvamos a la CMNUCC. Con la adopción de la Convención de Cambio Climático, se puede afirmar, en nuestra opinión, que formalmente se inicia la llamada “Diplomacia del Cambio Climático”, ya que con la CMNUCC se inicia la creación del “Sistema del Cambio Climático”, un conjunto de mecanismos y organizaciones que a nivel internacional se van a ocupar de este tema.[26] Igualmente, especialmente en los países desarrollados, se crea una nueva especialidad entre los negociadores diplomáticos: el área del Cambio Climático.[27]
Como hemos podido apreciar, la CMNUCC es uno de los instrumentos internacionales aprobados en la Cumbre de la Tierra y tenía como objetivo el estabilizar las emisiones de gases de efecto invernadero en el año 2000, a los niveles de 1990. Así, con un preámbulo y 26 artículos, presenta en su estructura una gran similitud con la Convención de Diversidad Biológica, “tiene entre otras provisiones, un mecanismo financiero para apoyar los esfuerzos medioambientales realizados por los países desarrollados y también un cuerpo permanente -- Secretaría -- para la puesta en marcha del Tratado”.[28]
La CMNUCC, cubre la mayor parte de las actividades humanas que crean el calentamiento global, ya que está dirigida a reducir tanto la quema de combustibles fósiles, cuanto la deforestación. Más aún cuando ha quedado demostrado científicamente que las actividades humanas, unas en grado mayor que otras, influyen en el clima de la tierra.[29]
Se encarga también a los países industrializados la tarea de encabezar la lucha contra el cambio climático y sus consecuencias perjudiciales, por ser ellos los que tienen más responsabilidad en la contaminación ambiental y por ser sus industrias las que cuentan con altos índices de emisión de gases con efectos nocivos sobre el clima.[30]
Sin embargo, la Convención invoca a todos sus Estados partes que adopten también las medidas necesarias “de precaución para prevenir o reducir al mínimo” este problema. Asimismo, reconoce a cada una de ellas el derecho al desarrollo sostenible, al igual que al crecimiento económico mediante un sistema económico internacional abierto.
El tenor de todo este Convenio esta en la serie de compromisos que se recogen y que constituye para las partes “un primer paso acertado hacia la consecución de una estabilización adecuada en la emisión de los gases invernadero”.[31] No obstante, sólo algunos Estados como Alemania, Finlandia, Inglaterra y los Países Bajos, principalmente, han cumplido con aquellas reducciones.
Es importante señalar, en este punto, un elemento más sobre la CMNUCC. La Convención tiene el nombre de “marco” porque únicamente crea obligaciones generales para los Estados partes, es decir es una suerte de plan o guía de acción. En tal sentido, la Convención no genera obligaciones específicas, las cuales se dejan para posteriores documentos, como, por ejemplo, en este caso, el Protocolo de Kioto.
En esta misma línea de pensamiento, debemos reconocer que los negociadores diplomáticos de la Convención, tuvieron que aceptar que en el año 1992, aún con los conocimientos científicos que había en esa época, no se podía legislar de manera estricta sobre el tema del Cambio Climático. Así, ante la falta de certeza científica sobre el Cambio Climático, la Convención fue hecha de manera flexible para que pudiese adaptarse a los cambios de los nuevos tiempos a través de enmiendas y protocolos.
Es igualmente, importante señalar que el artículo 4.7 de la Convención reconoce que mientras no se hagan efectivos los recursos financieros y la transferencia de tecnología de los países desarrollados, no se podrá exigir el cumplimiento de los compromisos a los países en desarrollo.
Sin embargo, este derecho trae aparejada una obligación, puesto que los países en desarrollo tienen el compromiso de preparar comunicaciones nacionales a la Secretaría de la Convención que contengan sus inventarios de emisiones de gases invernadero y las medidas que han adoptado para aplicar la Convención.
3.2. El Protocolo de Kioto de 1997[32]
Este es el instrumento internacional clave del tema del Cambio Climático. El Protocolo de Kioto ha significado la concreción de los objetivos de la Convención de Cambio Climático, pues a través de él se han cuantificado los límites, plazos y metas en relación a los gases de efecto invernadero propuestos en la CMCC de 1992. En los diversos artículos del Protocolo se desarrollan las obligaciones asumidas por los países desarrollados, todos ellos parte del anexo I de la CMCC. Una muestra de ello es el artículo 3 del Protocolo de Kioto, que señala que los Estados Parte incluídos en el anexo I, deberán reducir para el período 2008-2012 sus emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI´s) en no menos de 5% de las emisiones que tuvieron en el año de 1990.
Del mismo modo, con el propósito de poder llevar a cabo las metas establecidas en este Protocolo, se han establecido tres mecanismos que contribuirán a la reducción de las emisiones de los GEI´s. Estos mecanismos son: 1.- el Comercio Internacional de Emisiones (CIE), 2.- la Implementación Conjunta (IC); y, 3.- el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL). Estos mecanismos también se han denominado mecanismos de mercado (market mechanisms) o también se han llamado inicialmente mecanismos de flexibilidad ("flex-mechs").[33]
De estos tres mecanismos, esté último el MDL, es el único que tiene aspectos muy interesantes para los países en desarrollo, -- incluído el Perú --, sobre todo por su posible contenido de inversiones y financiamiento futuro en medio ambiente.
El Protocolo fue muy claro en establecer un compromiso por el cual los países industrializados “se comprometen a reducir, para el periodo 2008-2012, el total de sus emisiones de gases de efecto invernadero por lo menos en un 5% en relación con los niveles de 1990”. [34]
Así, el Protocolo de Kioto es importante porque ataca a uno de los componentes que ocasiona el efecto invernadero: la industrialización, obligando a las grandes corporaciones al uso de tecnologías limpias. Asimismo, plantea el gran reto a los gobiernos de trabajar en el rubro del transporte y sus efectos nocivos para el cambio climático y la capa de ozono.
De otro lado, permite a los Estados y Organismos Internacionales enfocarse en otro factor perjudicial: ¨la pobreza (que) golpearía de manera más dura a los más pobres y profundizara las desigualdades”, [35] porque el Cambio Climático: “afectara la distribución de ecosistemas y en un circuito de retroalimentación negativa, contribuirá a la reducción de la cobertura forestal lo cual a la vez aumentaría la liberación de carbono a la atmósfera”. [36]
Sin embargo, el Protocolo no previó ningún sistema de sanción para los países que lo incumplan puesto que el derecho internacional no es coercitivo. Asimismo, este documento no cuenta, por ahora, con el respaldo de los mayores emisores de gases invernadero en el mundo, especialmente los Estados Unidos.[37]
Las reuniones en Kioto demostraron que el desarrollo industrial y económico puede ir de la mano de medidas tendientes a velar por la conservación del medio ambiente.
4.- El proceso nacional de adaptación al cambio climático y la legislación nacional sobre cambio climático
El 15 noviembre del 2006, el inglés Michael Woods, publicó un articulo en el Times que empezaba con la siguiente sentencia: “Nosotros hemos visto la película de Al Gore y hemos leído el Informe de Nicholas Stern.[38] Ahora es el turno de la legislación”.[39] Y, aunque el comentario se dirigía al gobierno británico, la misma propuesta puede presentársele a las naciones latinoamericanas, entre ellas el Perú.
No obstante que la normativa ambiental peruana tiene sus orígenes mucho antes de la ratificación por el Congreso de la República del Convenio Marco sobre Cambio Climático, su manejo jurídico propiamente dicho, recién podemos encontrarlo a inicios del siglos XXI. Es más, con la creación hace unos años de una institución idónea para manejar los temas ambientales, al Ministerio del Ambiente, la preocupación por el efecto invernadero del planeta se colocó al nivel de política de Estado.
Para el Perú, la adaptación al cambio climático, desde el punto de vista jurídico, viene como consecuencia de la influencia de una corriente externa mundial de preocupación frente a los acontecimientos “inusuales” de la naturaleza, que justamente encuentra su mayor grado de consenso en los noventa, cuando se realiza la Cumbre de la Tierra en 1992. Dieciocho años después, aun nuestro país no ha consolidado este proceso.
Por otro lado, la institucionalización peruana de los temas ambientales, y entre ellos el que analizamos, también se da como producto de un factor externo que nos estableció dentro de un acuerdo comercial la creación de un Ministerio que centralice la gestión ambiental. Estos acomodos, pues, han prolongado la obtención de avances sustanciales en nuestro proceso de adaptación, dignos de ser informados ante los organismos supranacionales.
Aunque en el Derecho Ambiental la influencia externa es un factor constante, dado las características del objeto de estudio, no cabe duda que el Perú pese a todo ha entrado en la línea de los países con un alto compromiso en la lucha contra los efectos perjudiciales del cambio climático. Su megadiversidad y la condición de país en desarrollo que ostenta, lo colocan en una posición interesante, no solo para las negociaciones internacionales sino también para la generación de recursos derivados de la implementación de los acuerdos en la materia.
La investigación que hemos realizado, en base a los documentos legales generados por órganos nacionales, regionales y locales, nos permiten establecer que este inacabado proceso peruano ha pasado por tres etapas. La primera de implementación al mencionado convenio y de su protocolo, con todas las obligaciones que el Perú debe cumplir, pero también con los beneficios que estos documentos le generan.
Es en esta etapa, los estudios arriba mencionados, ya han decantando las principales consecuencias que tendrá para el Perú el calentamiento global en términos de elevación del nivel de nuestras aguas marinas, el retroceso de los glaciares y la pronunciada frecuencia e intensidad del Fenómeno del Niño.[40]
La siguiente fase corresponde a la incorporación en documentos oficiales de líneas estratégicas y principios rectores del propio Derecho Ambiental, de los cuales se van a ir generando una legislación más específica, que al mismo tiempo permita la adopción de acciones más concretas en torno al cambio y con el empleo de Grupos Técnicos.
Estas acciones, jurídicamente, estarán basadas en tres principios clásicos en la materia: El principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas vinculado al de equidad; el precautorio (también llamado cautelar o de precaución) y el de soberanía responsable. Directrices que resultan muy importantes en la implementación de los instrumentos de planificación y gestión ambiental, especialmente de aquellos que facilitan la ejecución progresiva de las obligaciones suscritas en el mencionado Convenio.
La tercera parte de este proceso de adecuación resulta ser la de institucionalización de la gestión del cambio climático, donde el Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos impulsó la creación de una institución nacional capaz de liderarlo. Esto demostró que el Perú se responsabilizaba por su contribución al efecto invernadero, entre otras razones por las consecuencias de la pobreza, deforestación y la antigüedad del parque automotor.
En este momento, creemos que el proceso va por buen camino, y se consolidará cuando logre integrar en la gestión ambiental a otros actores del escenario nacional, en un marco de transparencia y de diálogo permanente. Una cuestión que está acompañada de la elaboración de proyectos y programas que entreguen las suficientes capacidades en la adecuación al cambio climático.[41]
Debemos recordar que, bajo los parámetros del Derecho Comparado, podemos establecer que en términos de la legislación sobre Cambio Climático podemos encontrarnos con normas que tienen una relación indirecta con el tema, otras que están directamente vinculadas a esta y, finalmente, las que son estrictamente especializadas en la materia.
En el caso peruano, el orden ha sido como se ha presentado. Primero se generaron normas ambientales que no tenían por objeto ni la mitigación ni la adaptación a este fenómeno pero que ahora aportan a esta finalidad. Con la puesta en escena de la cuestión, se ha generado legislación de apoyo que ha permitido iniciar acciones para nuestra adaptación. La tercera fase, más sofisticada, aun no se ha implementado. Creemos que no se ha implementado porque necesitaría de un consenso y compromiso real de todos los agentes: gobierno, sociedad civil y empresa.
4.1. La implementación del Convenio Marco sobre Cambio Climático.
Como se ha destacado anteriormente, lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera fue el objeto principal de esta Convención. Pese a que no hay un estimado de cuanto le corresponde en la reducción a cada país, la clasificación de naciones desarrolladas y en desarrollo permitió establecer un grupo de Estados más comprometidos con la disminución de sus emisiones.
En el caso del Perú, calificado como país en vías de desarrollo, el acuerdo internacional en mención se presentaba como una manera inteligente de poder atacar el problema sin ver mermado su crecimiento económico. Las herramientas de gestión ambiental brindadas años después por el Protocolo de Kioto confirmarían este sustancial beneficio.
De esta manera, la posición peruana fue de un respaldo mayoritario a estos tratados. Con ese propósito se promulgaron las Resoluciones Legislativas Nro. 26185 y 27824, que ratificaron el Convenio y el Protocolo de Kioto, respectivamente.
4.1.1. La Comisión Nacional sobre Cambio Climático.
El 19 de noviembre de 1993, por Resolución Suprema 359-RE, se crea esta Comisión, con el objeto principal de implementar la Convención de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
Inicialmente este Grupo Técnico -ubicado dentro del Sistema Nacional de Gestión Ambiental- fue presidido por el CONAM[42] y lo acompañaron el INRENA, FONAM, SENAMHI, PRODUCE, CONFIEP, CONCYTEC, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el Ministerio de Energía y Minas y diversas organizaciones no gubernamentales.
En junio del 2001 este órgano estatal elaboró un informe en donde ya perfila los primeros efectos que tendrá este fenómeno en nuestro país en términos de manifestaciones recurrentes del Fenómeno del Niño, elevación de cerca de un metro del nivel del mar con consecuencias desfavorables para nuestro litoral, incluido los perjuicios para la pesca.
La Comisión tiene además la finalidad de unir el trabajo que las organizaciones públicas y privadas, los colegios profesionales y los expertos en la materia desarrollan sobre nuestra adaptación al cambio climático, basados en los lineamientos de la Estrategia Nacional elaborada en el 2002, permitiendo el fortalecimiento de las capacidades técnicas e institucional del Perú de modo de cumplir con los acuerdos adoptados en la Convención sobre Cambio Climático y generar conciencia en la población sobre el impacto que tendrá este fenómeno en nuestro país.
Con cerca de 20 instituciones públicas y de la sociedad civil, en mayo del 2009, se instala esta Comisión con un objetivo específico: Preparar la posición peruana ante la XV Cumbre de Copenhague, que en esencia involucra la presentación de las medidas nacionales adoptadas sobre el tema y la adopción de un nuevo acuerdo post Kioto.
4.2. La incorporación de estrategias frente al cambio climático
4.2.1. La Estrategia Nacional sobre cambio climático.
Esta Estrategia fue elaborada por la propia Comisión Nacional sobre Cambio Climático con el objetivo de conocer nuestra vulnerabilidad ante este fenómeno, tomar conciencia de los riesgos e incorporar las medidas de adaptación que esta recomienda en las políticas de desarrollo a nivel regional y local.
El Decreto Supremo Nro. 0086-2003 PCM, le otorga por primera vez al Perú una matriz de acción frente al cambio climático. Respaldándose en las obligaciones asumidas en la Convención Marco y en el Protocolo de Kioto, esta norma legal otorga la responsabilidad principal de implementar estas Estrategias al otrora Consejo Nacional del Ambiente (CONAM)[43], con la colaboración activa de los gobiernos regionales. En buena cuenta, “manejar racionalmente el aumento de las emisiones de gases de efecto invernadero, así como desarrollar alternativas de adaptación a los eventos climáticos”.
En efecto, ya el artículo dos del Decreto Supremo señala que “la Estrategia Nacional sobre Cambio Climático es de obligatorio cumplimiento y debe ser incluida en las políticas, planes y programas sectoriales y regionales”. Este, pues, constituye para entonces el primer paso en la consolidación del proceso de adaptación al cambio climático.
La visión que esta Estrategia se impone, en el punto número III, es la de llegar a que el Perú conozca su vulnerabilidad al cambio climático e incorpore en sus políticas y planes de desarrollo las medidas de adaptación a los efectos adversos del mismo, así como contar con una población consciente de los riesgos de estos cambios y las causas mundiales.
La proyección a futuro que se ha establecido la Estrategia pretende tener como resultado la reducción de los efectos adversos al cambio climático, mediante al estudio integrado de vulnerabilidad y adaptación, con el fin de determinar zonas y/o sectores vulnerables, en los cuales se implementen proyectos de adaptación.
La Estrategia Nacional de Cambio Climático ha reconocido la existencia de determinados gases de efecto invernadero que, para el caso peruano, son los que representan nuestro 0.04% de aporte al calentamiento global de la tierra. Estos son fundamentalmente el dióxido de carbono.
Por otro lado, este documento, también ha determinado los dos escenarios naturales en donde el Perú resulta ser más vulnerable: Los recursos hídricos de alta montaña y los impactos del fenómeno del niño, ya sea en el ecosistema marino, la salud pública, la agricultura y la infraestructura.
Por otro lado, la estrategia nacional se sustenta en los principios que la propia Convención ha brindado: “el principio de equidad relacionado con el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, el de soberanía responsable y el principio cautelar o de precaución”.
El primero de estos principios, ha centrado la responsabilidad de los Estados en vías de desarrollo en la lucha contra la pobreza y su crecimiento económico y social, dejando pendiente su compromiso pleno en la disminución de emisiones de gases de efecto invernadero, hasta que las naciones desarrolladas hagan a ellos la transferencia de recursos financieros y tecnología. El Perú aquí encuentra un amplio campo de acción en términos de cooperación internacional para programas y/o proyectos de gestión ambiental del cambio climático.
En el caso del principio de soberanía responsable, el Perú encontraría un sustento interesante para argumentar la mayor responsabilidad de los países industrializados en la afectación de espacios o ecosistemas comunes, que en este caso sería la elevación de la temperatura del clima mundial.
El principio precautorio puede brindar al Perú la posibilidad de una acción conjunta con otros Estados en el manejo del problema de la emisión de gases de efecto invernadero, dada la incertidumbre en el cálculo del nivel en que afectará el calentamiento global a las diferentes regiones de la tierra, especialmente a los sistemas ecológicos que alberga nuestro país.
Bajo estos tres principios, la estrategia nacional también ha reconocido la obligación que tiene nuestro país de presentar comunicaciones nacionales ante la Convención, en donde se deben incluir el mencionado inventario de emisiones y las medidas que se han venido adoptando. Entre estas últimas destacan las destinadas a adaptar al país al cambio climático; la preparación para la adaptación a los efectos de éste; la consideración de este tema en las políticas y medidas sociales, económicas y ambientales; y la educación, capacitación y sensibilización de la población.
Otro de los documentos sobre el cual se basa la Estrategia Nacional es el citado Protocolo de Kioto, que tiene un fuerte componente de desarrollo y conservación energéticos, especialmente en la mejorar de su eficiencia, reforma de este sector, promoción de la vertiente renovable de este y la restricción de las emisiones de metano que tiene su origen en los sistemas de aquel.
El documento que contiene la Estrategia Nacional también hace una clara alusión a las dos fuentes de nuestras emisiones: La pobreza y el crecimiento económico. La primera en razón de la deforestación y la antigüedad del parque automotor, y la segunda, producto de los procesos industriales que llevan aparejado el crecimiento.
Planteados estas bases, se ha priorizado dieciocho líneas estratégicas vinculadas a la investigación, la promoción de políticas, medidas y proyectos, participación internacional, manejo de emisiones de gases de efecto invernadero, difusión y conocimiento sobre este tema, el alivio de la pobreza, uso de tecnologías, participación ciudadana, entre otros.
4.3. La institucionalización de la gestión ambiental del cambio climático.
La etapa de institucionalización de la gestión ambiental en el Perú, representó no sólo la elevación del compromiso de adaptación al cambio climático a nivel de política de Estado sino que también ha brindado la posibilidad de unir los esfuerzos, antes disgregados, de todos órganos estatales que directa o indirectamente tratan el tema.
La creación de una institución de alto nivel para manejar, entre otras cosas, nuestra adaptación al cambio climático resulta oportuna dado el alto grado de involucramiento que tiene nuestro país con los efectos del calentamiento global, especialmente en zonas ecológicamente vulnerables.
4.3.1. El Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América.
El tratado de libre comercio que suscribió el Perú con Estados Unidos de América fue el resultado de intensas negociaciones diplomáticas, inicialmente en bloque con algunos países de la región latinoamericana y luego bilateralmente, siendo uno de los temas más debatidos el mejoramiento de la gestión ambiental.
En ese sentido, ambos Estados reconocieron en el documento final “la importancia de fortalecer sus capacidades para proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible, en armonía con el fortalecimiento de sus relaciones de comercio e inversión.”[44]
De esto se desprendió el establecimiento de un Consejo de Asuntos Ambientales (Consejo), en el cual “cada Parte deberá designar un funcionario de alto rango con responsabilidades ambientales para que la represente en el Consejo y una oficina en el Ministerio o entidad gubernamental apropiada que servirá como punto de contacto para realizar el trabajo del Consejo”. [45]
Ante este compromiso, el Perú necesitaba de un organismo de nivel ministerial para que se convierta no sólo en el portavoz de la posición estatal en temas ambientales sino también aquel que centralice todo el manejo de los asuntos ambientales en nuestro país, evitando su dispersión en pequeñas dependencias gubernamentales.
4.3.2. La Creación del Ministerio del Ambiente.
La generación de un Ministerio del Ambiente fue una iniciativa del Poder Ejecutivo, a quien el Congreso de la República otorgó las facultades para su legislación. En ese sentido, se promulga el Decreto Supremo 1013, que expresamente reconoce como finalidad de esta disposición la de facilitar la implementación del mencionado acuerdo comercial.
Por su naturaleza jurídica de derecho público, este Ministerio se encuentra vinculado al Poder Ejecutivo. Su función es la de “diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectoría con respecto a ella”.
Sobre el tema del cambio climático el propio texto del Decreto ha delegado en el Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales la función de “elaborar y coordinar la estrategia nacional frente al cambio climático y las medidas de adaptación y mitigación, así como supervisar su implementación”.
Debemos destacar que esta función viceministerial resulta ser más amplia que la establecida en el Reglamento de la Ley Marco del Sistema de Gestión Ambiental, que sólo otorgó al CONAM[46] la atribución de “diseñar y dirigir de forma participativa las estrategias nacionales para la implementación progresiva de las obligaciones derivadas del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático”.
Esto ha marcado el paso de una política ambiental peruana en materia de cambio climático de implementación de acuerdos internacionales a una de institucionalización de estrategias nacionales. Aunque el proceso de transición ha sido lento, los dos factores externos antes mencionados han contribuido a acelerarlo.
4.3.3. Tareas pendientes y propuestas
Aun cuando en el Perú el tema del cambio climático ha sido elevado a la categoría de política de Estado, con la elaboración de una Estrategia Nacional y la generación de comités técnicos especializados a nivel regional y local, la implementación normativa bajo los estándares del Convenio Marco de Naciones Unidas es por el momento un proceso inacabado.
La adaptación peruana al cambio climático, en general, ha provocado una serie de medidas normativas muy promisorias, desde la ratificación del mencionado convenio y su protocolo complementario hasta la creación del Ministerio del Ambiente. Sin embargo, aun nuestro país no ha logrado “capitalizar” totalmente los beneficios que estos compromisos internacionales le proporcionan.
La institucionalización de la gestión ambiental en este punto tampoco termina de ayudar a completar la integración de todos los agentes con intereses en disminuir las consecuencias del efecto invernadero. Más aun, las poblaciones indígenas o pueblos originarios no encuentran en el aparato estatal la representatividad que un Viceministerio encabezado por uno de ellos podría entregarle.[47]
Por otro lado, no obstante que la preocupación por el calentamiento de la tierra se ha convertido en una cuestión global, nuestra Constitución Política no tiene una mención explícita del compromiso del Estado en esta materia,[48] como sí existe en cuestiones más específica como los bosques y la biodiversidad. Esto ayudaría a generar, siguiendo la experiencia norteamericana, una “legislación de apoyo” al tema.[49]
Opiniones vertidas en la Cumbre de Copenhague estiman que la generación de este tipo de legislación ecológica a nivel nacional otorga ciertas desventajas frente a otros que no la tienen. Por ello, se está buscando la implementación de normas internacionales de carácter vinculante para todos, hayan o no establecido normas estatales. En la misma línea se encuentran las corrientes de pensamiento a favor de la creación de un Tribunal Internacional de Justicia Climática. Sin embargo, ya existen casos en donde se ha delatado el ocultamiento de información con respecto al cambio climático.[50]
Aun cuando los países latinoamericanos son los más interesados en que se regule el tema del cambio climático para efectos de establecer compromisos reales a nivel internacional, las naciones industrializadas ya han generado propuestas legales sobre la materia. Por ejemplo, los Estados Unidos debatirá próximamente una Ley sobre Cambio Climático, mientras que el Reino Unido aprobó una disposición de ese tipo, la misma que le establece un objetivo de reducción de emisiones de GEI para el 2050, crea un Comité especializado, otorga beneficios financieros, entre otras medidas directamente relacionadas con el tema.[51] De la misma forma, Nueva Zelanda ha promulgado en el 2002 el Acta de respuesta frente al Cambio Climático, que ha dado pié a diferentes tipos de regulaciones en el tema.[52]
Los compromisos adoptados internacionalmente en Río de Janeiro, Kioto y en el Acuerdo de Libre Comercio con los Estados Unidos obligan al Perú a informar, entre otras cosas, sobre sus avances en su proceso de gestión ambiental del cambio climático. Hecho que asegura la continúa adopción de medidas para contrarrestar las consecuencias de este fenómeno, que no sería necesario si a nivel político, como en el modelo europeo, contásemos con “partidos verdes”[53] preocupados porque este se lleven a cabo, que aun más incluyan en sus planes de gobierno el rubro sobre política climática.
5.- Conclusiones[54]
5.1. El derecho del cambio climático es interdisciplinario pues requiere, como han señalado algunos autores, del estudio de otras ciencias como la economía, la ética, las relaciones internacionales y la física. Del mismo modo, se puede afirmar que el derecho del cambio climático contiene elementos de varias ramas del derecho que incluyen al derecho ambiental, al derecho administrativo, al derecho de la energía, al derecho comercial y al derecho internacional.[55]
5.2. A nivel internacional dos son los instrumentos fundamentales que contienen el derecho aplicable al cambio climático: La Convención de las Naciones Unidas de 1992 y el Protocolo de Kioto de 1997.
5.3. A nivel nacional se ha creado el Ministerio del Ambiente que se ocupa a través de su Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales del tema del cambio climático. El documento jurídico más relevante hasta la fecha es la Estrategia Nacional de Cambio Climático.
5.4. Algunos sugieren que en el próximo gobierno debería crearse en el Ministerio del Ambiente un tercer Viceministerio denominado de Gestión Ambiental Internacional que se ocupe de manera holistica del estudio y negociación de los temas del Cambio Climático pero asimismo de todos los demás ambientales globales (diversidad biológica, bosques, cooperación, entre otros). Esto podría hacerse en coordinación con otras entidades del Estado que vean los temas internacionales, puesto que los temas ambientales ya corresponden a los temas de política internacional. En la actualidad, una experiencia similar ya ocurre en el Ministerio de Defensa.
5.5. Sería pertinente darle mayor peso político a la Comisión Nacional de Cambio Climático.
Miraflores, noviembre de 2010
[1] El presente artículo esta inspirado en algunas de las ideas desarrolladas en nuestro libro de próxima aparición: “El Derecho del Cambio Climático”. Lima, 2011.
[2] September 22, 2009. Barack Obama's UN climate change speech. En: http://www.timesonline.co.uk/tol/news/environment/article6844525.ece (Ultima revisión 13 de octubre de 2010).
[3] La Cumbre de Copenhague se llevó a cabo en diciembre del año 2009. El nombre oficial de la Cumbre fue el de “Decimoquinta reunión de la Conferencia de los Estados Partes de la Convención Marco de Cambio Climático de las Naciones Unidas” (COP 15). Tuvo gran atención de los medios de prensa internacionales por la gran importancia que ha asumido el tema del cambio climático en la actualidad.
[4] Llamados "greenhouse gases" en inglés. De estos gases, el principal es el dióxido de carbono.
[5] Freestone, David y Streck, Charlotte (eds.) Legal Aspects of Carbon Trading. Kyoto, Copenhaguen and beyond. Oxford University Press, 2009, 550p. Véase igualmente: http://www.oup.com/us/catalog/general/subject/Law/EnvironmentalLaw/?view=usa&sf=toc&ci=9780199565931
[6] Loc. cit.
[7] Al Gore durante su reciente visita a Lima propuso utilizar este modelo, el del impuesto a las emisiones de carbono.
[8] http://www.law.columbia.edu/faculty/full-time?&main.ctrl=contactmgr.detail&top.robots=all&main.view=profiles.inline_detail&global.id=16735&global.elem_id=3&main.id=16735 . (Ultima revisión 26 de abril de 2010)
[9] http://www.law.ed.ac.uk/courses/viewcourse.aspx?ref=203 . (Ultima revisión 26 de abril de 2010)
[10] http://www.law.gwu.edu/Faculty/profile.aspx?id=12557 . (Ultima revisión 26 de abril de 2010)
[11] http://www.wcl.american.edu/environment/summer/summer_climate_change_program.cfm . (Ultima revisión 26 de abril de 2010)
[12] http://www.law.ed.ac.uk/courses/viewcourse.aspx?ref=203 (Ultima revisión 23 de abril de 2010).
[13] Dernbach, John C y Kakade, Seema. “Climate Change Law: An introduction”. Energy Law Journal, Volume 29, Nro. 1, 2008, p.2
[14] Remiro Brotons, Antonio y Fernández Egea, Rosa Maria (Eds.). El Cambio Climático en el Derecho Internacional y Comunitario. Bilbao: Fundación BBVA, 2009. 376p.
[15] Vera Esquivel, Germán. El Derecho Internacional y el Cambio Climático. Una visión de la política ambiental peruana. Lima: Instituto de Estudios Social Cristianos, 2008.
[16] Para la elaboración de este capítulo se han seguido varios de los conceptos vertidos en las siguientes publicaciones. Vid. Secretaría del Cambio Climático. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Los diez primeros años. Bonn, documento publicado con el apoyo del Ministerio de Medio Ambiente Español, 2004. Igualmente, se ha revisado; Naciones Unidas. Para comprender el Cambio Climático: Guía elemental de la Convención Marco de las Naciones Unidas. Oficina de Información sobre el Cambio Climático: Ginebra, 1995. Del mismo modo, el documento del Consejo Nacional del Ambiente. CONAM. Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente GEO PERU, 2002-2004, PNUMA.
[17] La lista completa de estos gases se encuentran incluidos en la Convención Marco de Cambio Climático de 1992.
[18] Secretaría del Cambio Climático. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Los diez primeros años, op. cit., p. 27.
[19] En el lenguaje diplomático y a veces plurisignificativo de la mayoría de los informes de las Organizaciones Internacionales, la Secretaría del Cambio Climático señala sobre este tema que: "La cuestión clave es si, en estos y en otros países, el crecimiento económico resulta o no más favorable al clima. Una manera de examinar este tema, es comparar la tasa de crecimiento de las emisiones y la del crecimiento del PIB. Si las emisiones aumentan más lentamente que el PIB, el crecimiento tiene menos "intensidad de emisiones" (…) a medida que aumentó el PIB entre 1990 y 2000, la concentración de emisiones disminuyó. No todo ello ha sido debido a un abandono parcial de la producción basada en el carbono ni a un aumento de la eficiencia energética. Una parte considerable se debe sencillamente al continuado cambio estructural a largo plazo que tiende a la sustitución de la industria y las manufacturas por los servicios, que en general suelen consumir menos combustibles fósiles. Es difícil distinguir una cosa de otra, pero es al menos evidente que las economías en general tienen cada vez menos intensidad de emisiones". Vid. Secretaría del Cambio Climático. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Los diez primeros años, op. cit., pp. 28-29.
[20] Risk Level Indicators, N. Brooks y N. Adger, Tyndall Centre, UK, 2003. En: CONAM, PNUMA. Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente GEO PERU, 2002 - 2004, p. 167
[21] "El Perú esta dotado con abundantes recursos hídricos. Tiene un promedio nacional de abastecimiento de agua fresca de casi 60,000 metros cúbicos per capita, una cifra que es en varios órdenes de magnitud más grande que otros países latinoamericanos como México o Argentina. Sin embargo, los recursos hídricos están desigualmente distribuidos a través del territorio, y la mayor parte de la población y de las actividades económicas están ubicadas en la región costera árida, generando considerable estrechez del recurso". Banco Mundial. Análisis Ambiental del Perú: Retos para un Desarrollo Sostenible. Resumen Ejecutivo. Mayo 2007, Unidad de Desarrollo Sostenible, Región de América Latina y el Caribe, pp. 25-26
[22] Ibid.
[23] Intervención del Representante Permanente del Perú ante las Naciones Unidas con ocasión del debate del Consejo de Seguridad sobre Energía, Seguridad y Clima. Nueva York, 17 de abril del 2007.
[24] La Conferencia de Naciones Unidas sobre Entorno Humano fue la primera conferencia internacional sobre temas ambientales. Fue convocada, entre otros países, por Suecia en el año 1972. Sobre el tema puede verse: Vera Esquivel, Germán. El Nuevo Derecho Internacional del Medio Ambiente. Lima: Academia Diplomática del Perú, 1992, pp. 86-91.
[25] Avoka, Cletus. “De Cumbre en Cumbre”. En: Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Nuestro Planeta, Tomo II (Número 2, 2000), p. 11
[26] Como la Secretaría del Cambio Climático, la Conferencia de los Estados Partes (COP), el Panel Intergubernamental de Cambio Climático, inter alia. El Panel de todos modos ya existía con anterioridad (desde 1988), sin embargo, lo que queremos decir es que con la CMNUCC se formaliza su actuación y se entrelaza con el trabajo de las otras oficinas dedicadas al tema.
[27] Esta es una limitación en los países en desarrollo, como los latinoamericanos, ya que los negociadores diplomáticos de nuestros países no siempre son especializados en ciertos temas específicos, entre ellos el del Cambio Climático. Sin embargo, en mi opinión, hay que felicitar la labor de todos los integrantes de la Dirección de Desarrollo Sostenible de la Cancillería, pasados y presentes, que hacen una labor muy seria y profesional sobre los temas ambientales y del Cambio Climático.
[28] Véase: Vera Esquivel, Germán. Negociando Nuestro Futuro Común, Lima: Fondo de Cultura Económica-Instituto de Estudios Ambientales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, p. 110.
[29] El Informe del Grupo de Trabajo I del Panel Intergubernamental de Cambio Climático, entregado en París, el año 2007, asevera con un 90% de certeza científica que el problema del Cambio Climático se debe a la acción humana cuya mayor responsabilidad corresponde a los países industrializados especialmente los Estados Unidos de América y la República Popular China.
[30] Sobre el tema del Cambio Climático hasta los países desarrollados se encuentran divididos: “Mientras muchas naciones, incluyendo aquellas de la Unión Europea (UE) están convencidas de la ciencia detrás del cambio climático, otras naciones tales como los Estados Unidos bajo la actual administración insisten en que la ciencia aún no es exacta. La renuencia de los Estados Unidos de participar en un diálogo internacional ambiental no ha silenciado a los otros miembros de la comunidad internacional, pero las acciones de los EEUU (sobre este tema) han limitado los esfuerzos internacionales que han intentado ocuparse del Cambio Climático”. (La traducción es nuestra). Véase Harswick, Tamara L. “Developments in Climate Change”. Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, número 25, 2002, p. 25
[31] Vera Esquivel, Germán, op. cit.,p. 110.
[32] Sobre algunos de los desarrollos académicos sobre el Protocolo de Kioto pueden verse: Peterson, Thomas D., The Evolution of State Climate Change Policy in the United States: Lessons learned and new directions. 14 Widener Law Journal, Pennsylvania State University, 2004, pp. 81-118, Thackeray, Richard W. Jr. Struggling for air: The Kyoto Protocol, Citizens´suits under the Clean Air Act, and the United States´options for addressing Global Climate Change. 14 Indiana International and Comparative Law Review, 2004, pp. 855-903, Bryner, Gary C., Carbon Markets: Reducing Greenhouse Gas Emissions through Emissions Trading, 17 Tulane Environmental Law Journal, Summer 2004, pp. 267-299.
[33] Freestone, David. "The World Bank´s Prototype Carbon Fund: Mobilizing New Resources for Sustainable Development". En: Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, edited by Sabine Schlemmer-Schulte & Ko-Yung Tung, Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, New York, 2000.
[34] Naciones Unidas. Texto del Protocolo de Kioto de la Convención sobre Cambio Climático, publicado por la Secretaría del Cambio Climático con el apoyo de la Oficina de Información sobre las Convenciones del PNUMA, 1998, p.1.
[35] PNUMA, “En breve: La pobreza”, en Nuestro Planeta, Tomo II, Nro. 9 (2001), p.17.
[36] Olander, Jacob. El Protocolo de Kioto: Implicaciones para el Desarrollo Sostenible de los Países Andinos. Quito, 10 de agosto de 1998, op. cit., p.6.
[37] Hoy en día hay estudios que señalan que el mayor emisor de gases invernadero es la República Popular China.
[38] En el tema del Cambio Climático es importante tener en consideración, el denominado Informe Stern ("Stern Review"). Este documento es muy importante porque Nicholas Stern es un economista muy prestigioso del Reino Unido y fue encomendado por el ex Primer Ministro Tony Blair para presentar un Informe sobre el tema de la economía y el cambio climático. Este Informe, -- es en nuestra opinión --, un trabajo muy bueno y serio sobre el tema, porque incluye una perspectiva moderna del tema del Cambio Climático. Es decir va más allá de la mera preocupación ecológica y más bien une los conceptos de la economía con los del Cambio Climático. Lo que hace Stern, en buena cuenta, es preguntarse cual es el costo económico de no enfrentar el Cambio Climático a nivel mundial.
[39] Woods, Michael. “No excuse for soft climate change laws”, En la siguiente dirección electrónica: http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/article635830.ece.
[40] De acuerdo a un estudio del 2009, “El Perú muestra una gran vulnerabilidad ante variaciones climáticas drásticas, siendo evidencia de ello las pérdidas económicas que implicaron fenómenos como el Niño. Así, bajo un escenario pasivo los efectos del cambio climático podrían ser incluso superiores ya que los efectos se potenciarán al involucrarse otros mecanismos que afectan negativamente el crecimiento; como la pérdida de disponibilidad de recursos hídricos (para consumo humano y generación energética) debido al retroceso glaciar, la pérdida de productividad primaria y pesquera producto del aumento de la temperatura del mar, la pérdida de biodiversidad, y efectos sobre la salud humana”. Vargas, Paola. El Cambio Climático y sus efectos en el Perú, Lima: Banco Central de Reserva del Perú, 2009. p. 3.
[41] Las recomendaciones más usuales para la adaptación a este proceso comúnmente se dirigen en la línea de “priorizar las políticas orientadas a la adaptación y reducción de vulnerabilidades y en segundo plano las políticas de mitigación”. Vargas, Paola. El Cambio Climático y sus efectos en el Perú, op. cit. p. 48.
[42] Ahora el Ministerio del Ambiente.
[43] Ahora el Ministerio del Ambiente.
[44] Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los Estados Unidos de América. Dirección electrónica: http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/18_Medio_Ambiente_limpio.pdf. p. 9.
[45] Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los Estados Unidos de América. Dirección electrónica: http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/18_Medio_Ambiente_limpio.pdf. p. 4.
[46] Ahora el Ministerio del Ambiente.
[47] Se sugiere consultar una de las publicaciones que ha descubierto la diversidad cultural de las comunidades en torno a la explotación de los recursos naturales y su relación con el Estado: Banco Interamericano de Desarrollo y PNUD. Amazonia sin mitos: Comisión Amazónica de Desarrollo y Medio Ambiente. Colombia: Editorial Oveja Negra, 1994. p. 253.
[48] La teoría ecológica ya desde los ochenta vinculaba a su objeto de estudio con el respeto a derechos fundamentales. McCloskey, H. Ética y política de la ecología. México: Fondo de Cultura Económica, 1988. P. 122-132.
[49] Berger, John. La Naturaleza Herida: Iniciativas para recuperar la tierra. Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano, 1991. p. 193. En la misma línea declaran algunas organizaciones lo siguiente: “Una serie de teorías legales nacionales e internacionales han sido invocadas por docenas de diferentes organizaciones, comunidades e individuos, tales como las normas de derechos humanos, derecho constitucional, la regulación de control de emisiones, la protección de especies en peligro de extinción, la libertad de información y de las obligaciones jurídicas internacionales. Judgments and administrative decisions have begun to come through. Resoluciones judiciales y decisiones administrativas han comenzado a ponerse de manifiesto”. En: www.climatelaw.org. En la misma línea se encuentra: http://taberlaw.wordpress.com/.
[50] Científicos en la materia han sido cuestionados recientemente por este ocultamiento de información. En: http://www.dailymail.co.uk/news/article-1246661/New-scandal-Climate-Gate-scientists-accused-hiding-data-global-warming-sceptics.html.
[51] El texto completo de la ley en mención podemos encontrarlo en la siguiente dirección electrónica: http://www.opsi.gov.uk. Asimismo se recomienda visitar la web especializada del Department for environment food and rural affairs (DEFRA): http://www.defra.gov.uk/environment/climate/legislation/. Del mismo modo: http://www.law.columbia.edu/centers/climatechange.
[52] Recomendamos revisar la página electrónica sobre información acerca del cambio climático en Nueva Zelanda: http://www.climatechange.govt.nz/
[53] Una breve descripción de la participación de estos partidos europeos lo encontramos en la siguiente publicación: McKibben, Bill. El fin de la naturaleza. México: Diana, 1990. pp. 190-194.
[54] Este artículo busca generar un debate sobre este tema por lo cual son bienvenidos los comentarios de los lectores al correo electrónico: gvera@rree.gob.pe
[55] Dernbach, John C y Kakade, Seema. “Climate Change Law: An introduction”. op. cit., p.2
Sumario
1.- Introducción
2.- La ciencia detrás del Cambio Climático
3.- El Derecho Internacional relativo al Cambio Climático
4.- El proceso nacional de adaptación al Cambio Climático y la legislación nacional sobre Cambio Climático
5.- Conclusiones
1. Introducción[1]
El tema del cambio climático es una de las amenazas globales más serias que tiene la humanidad. Así lo ha señalado el senador demócrata John Kerry, ex candidato presidencial de los Estados Unidos. Del mismo modo, el presidente Barak Obama ha indicado sobre el tema que es: “una amenaza seria, urgente y (que) está aumentando. La historia juzgará la respuesta de nuestra generación a este desafío, porque si no le hacemos frente – de manera audaz, rápida y conjunta – arriesgamos entregarle a generaciones futuras una catástrofe irreversible”.[2]
Aún cuando el que sea una amenaza global signifique que afectará a todos los países del mundo y que por ello requiere del consenso de todos los Estados para su solución, la reciente Cumbre de Copenhague[3] ha demostrado que los países que son los grandes emisores de gases de efecto invernadero (GEI) no están aún preparados para alcanzar un acuerdo de nivel global para enfrentar este problema.
De un lado, la renuencia de los países desarrollados para solucionar el problema se sustenta en la situación de crisis financiera internacional (principalmente en Estados Unidos y Europa), así como en los diferentes intereses que tiene cada país para lograr su desarrollo (como los casos de China, India y Brasil, entre otros países).
Hace mucho tiempo que los científicos miembros del Panel Intergubernamental del Cambio Climático (IPCC por sus siglas en inglés) han llamado la atención sobre este asunto. Estos académicos independientes y de diversas nacionalidades, han señalado de distintas formas que los ecosistemas mundiales están cambiando de manera dramática por el calentamiento global.
Así, han indicado que cada vez más en el planeta, tenemos frecuentes inundaciones, tsunamis, huracanes de gran intensidad, así como el descongelamiento de zonas polares y de glaciares. En el caso de nuestro país, ello se puede apreciar nítidamente, como por ejemplo, en el retroceso de los nevados como el Huandoy y el Huascarán en Huaraz y la desaparición de la nieve en Pastoruri, en esa misma región.
Como ya hemos mencionado para enfrentar la amenaza del cambio climático la solución requiere de un compromiso global, siendo necesario adoptar medidas concretas que limiten la emisión de los gases de efecto invernadero[4]. Igualmente, desde el plano jurídico-político, se necesita la reevaluación del régimen multilateral creado con el Protocolo de Kioto, principal acuerdo internacional sobre este tema.
Profesores europeos como David Freestone han señalado que los Estados Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas de 1992 se encuentran en el proceso de negociar un régimen que suceda al del Protocolo de Kioto de 1997 cuyo período de cumplimiento termina en el 2012.[5] Como se ha señalado: “los científicos han previsto que la amenaza del cambio climático requiere mayores acciones radicales de mitigación, las negociaciones apuntan a un más comprensivo y amplio acuerdo que incluya nuevos actores – como los Estados Unidos – así como tomar en cuenta nuevas fuentes de contaminación (como las emisiones de los aviones) y nuevos mecanismos como el REDD (Reducing Emissions through Deforestation and Degradation) para los países en desarrollo.[6]
Cabe señalar que actualmente el debate sobre la postura a adoptar frente a este nuevo acuerdo global sobre cambio climático en los Estados Unidos se encuentra entrampado entre continuar el modelo de la limitación y comercio de emisiones (cap and trade system) como el que propone el Protocolo de Kioto o adoptar el del impuesto al carbono (carbon tax)[7]. O en definitiva inclinarse por un modelo mixto, que probablemente sea el que se adopte.
En buena cuenta, el nuevo régimen post-Kioto que se adopte a partir del año 2012 significará que todos los Estados Partes tendrán que necesariamente limitar sus emisiones de gases invernadero y reducirlas a los niveles de décadas anteriores.
Para los países en desarrollo, que son Parte del mencionado Protocolo, como es el caso del Perú, aquello significará la obtención de significativos beneficios provenientes de la cooperación internacional y la obtención de recursos financieros por la protección de nuestros bosques amazónicos.
Este artículo tiene un objetivo académico. Luego de notar que en los Estados Unidos y en Europa ya hay cursos de “Derecho del Cambio Climático” (“International Law of Climate Change”, “Law of Climate Change” o “Climate Change Law” en inglés) nos pareció interesante abordar este nuevo tema del Derecho en sus aspectos internacionales y nacionales. Pero poniendo énfasis sobre todo en los problemas ambientales del Perú.
El curso de Derecho del Cambio Climático (“Climate Change Law”) existe, pues, en la actualidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia[8]. Igualmente, también se dicta en la Universidad de Edimburgo, en Escocia[9] y del mismo modo en la George Washington University[10] y en la American University de Washington[11].
Como ha señalado el profesor Alan Boyle, de la Universidad de Edimburgo, el “derecho del cambio climático” es un derecho interdisciplinario pues requiere del conocimiento y estudio de otras ciencias como la economía, la ética, la teoría de las relaciones internacionales y las ciencias físicas.[12] Igualmente, sobre este tema en un lúcido ensayo denominado “Introducción al derecho del cambio climático” han señalado Dernbach y Kakade que: “El derecho emergente del cambio climático esta siendo construido en la intersección de varias áreas del derecho que incluyen al derecho ambiental, al derecho de la energía, el derecho comercial y el derecho internacional.”[13]
Este artículo también se halla inspirado en el libro del Profesor Remiro Brotons: “El Cambio Climático en el Derecho Internacional y Comunitario”[14] y, asimismo, representa una continuación y complemento de nuestro libro: “Derecho Internacional y Cambio Climático. Una visión desde la política ambiental peruana” que fuera publicado por el Instituto de Estudios Social Cristianos (IESC) en el año 2008.[15]
Es importante señalar en este punto una justificación a lo mencionado. Nosotros consideramos que existe un “derecho del cambio climático” no sólo porque se dicten cursos sobre este tema a nivel internacional sino también porque estamos convencidos de la importancia del objeto de estudio de éste derecho: La amenaza global que constituye el calentamiento global. Asimismo, consideramos que contamos con un corpus jurídico específico sobre este tema, -- especialmente a nivel internacional --, plasmado básicamente en dos documentos: La Convención Marco de Cambio Climático y el Protocolo de Kioto.
En realidad, se podría decir, en términos prácticos, que estudiaremos el derecho aplicable al cambio climático. Un caso similar es el del “Derecho de la Competencia”. En este caso se estudia el derecho que es aplicable a la competencia. Del mismo modo, en el derecho del cambio climático, se estudia, como hemos dicho, al derecho (los tratados y las leyes) aplicables al cambio climático.
Asimismo, la determinación de la existencia del derecho del cambio climático como una disciplina jurídica responde a nuestro interés porque este tema se mantenga en las agendas gubernamentales, en la atención de la población y en la preocupación de los juristas.
Del mismo modo, el derecho del cambio climático intenta llenar un vacío conceptual y metodológico de la técnica legal, así como brindar a los que se inician en su estudio las bases para contribuir a entender el desarrollo de esta rama, tanto en el escenario nacional como internacional, y ampliar el debate a nivel jurídico sobre uno de los temas más trascendentales de la humanidad.
El presente artículo tendrá cuatro partes. En la primera parte, abordaremos los aspectos científicos y políticos del cambio climático. Así, se hará una breve explicación del fenómeno del Cambio Climático a nivel internacional y en el Perú.
En la segunda parte, abordaremos el tema de la regulación jurídica del Cambio Climático a nivel internacional; y, cuales han sido los remedios legales para enfrentarlo. Se hará por ello, en esta parte, un breve estudio de la Convención Marco de Cambio Climático de 1992 y del Protocolo de Kioto de 1997.
En la tercera parte, haremos una primera aproximación al proceso nacional de adaptación al cambio climático y a la legislación nacional sobre cambio climático.
Finalmente, una vez estudiados estos temas, en las conclusiones, presentaremos algunas opiniones preliminares sobre este tema.
2. La ciencia detrás del Cambio Climático[16]
2.1. Explicación del fenómeno Cambio Climático
Es generalmente aceptado que el clima esta cambiando a nivel mundial. Este fenómeno, de todos modos, no es nuevo. Siempre ha acompañado a la humanidad. La modificación del clima siempre ha sido parte de los cambios normales del planeta y de la biósfera. Recordemos, por ejemplo, el período de los glaciares. Sin embargo, estos cambios siempre han sido lentos y se han desarrollado a lo largo de varios cientos o miles de años. Ello ha permitido, por cierto, la adaptación de las especies.
Pero esto no ocurre en la actualidad. En nuestros tiempos, el clima está cambiando, y lo esta haciendo muy rápida y alarmantemente. La causa, como se ha mencionado acertadamente son las actividades humanas y en particular la utilización constante por parte del ser humano de combustibles fósiles. El uso reiterado de estos combustibles (en particular, del petróleo y del carbón) han creado modificaciones en el planeta de manera muy rápida lo que ha generado condiciones peligrosas para la viabilidad de nuestro mundo. Las demostraciones fácticas las vemos cada día: veranos más largos en el hemisferio sur, adelgazamiento o desaparición de los nevados (en el caso del Perú, el Huandoy y el Huascarán son casos emblemáticos), huracanes (como el Katrina en los Estados Unidos), tsunamis (como el que ocurrió en la isla de Bali en Indonesia), descongelamiento de las zonas polares en incluso terremotos, inter alia. En fin, son incontables los casos con los que se puede demostrar que el clima esta modificándose cada vez más.
2.1.1. Los gases de efecto invernadero y el Cambio Climático.
Es importante definir en este punto cuales son los gases que producen el cambio climático, los cuales originan el calentamiento global del planeta. Estos gases son los denominados "gases de efecto invernadero" o también llamados en inglés "greenhouse gases" (GHG). Universalmente se ha reconocido que los siguientes son los gases que producen el calentamiento global.[17] Estos gases son: el dióxido de carbono (CO2), el metano (CH4), el óxido nitroso (N2O), el clorometano (CH3CI) y el ozono troposférico (O3).
De todos ellos el más relevante es el dióxido de carbono. Este gas es liberado a la atmósfera principalmente como consecuencia de actividades humanas, también llamadas por los científicos “antropogénas”. Esta demostrado que ello ocurre fundamentalmente cuando se produce la quema de combustibles fósiles o cuando, por ejemplo, se deforestan los bosques naturales, ya que los bosques son espacios de la naturaleza que actúan como sumideros (receptores) del carbono que se envía a la atmósfera.
Veamos lo que dice al respecto la Secretaría del Cambio Climático sobre el dióxido de carbono: "Los últimos datos confirman (…) que el gas de efecto invernadero predominante es el dióxido de carbono, por lo que los resultados relacionados con él determinan en buena medida la tendencia global. (…) En el caso del dióxido de carbono, la principal fuente fue la quema de combustibles, que representaba el 95% de las emisiones".[18]
En tal sentido, basado en las opiniones precedentes, es el dióxido de carbono el principal gas de efecto invernadero, causante del calentamiento global del planeta. Este concepto es muy importante tenerlo presente, sobre todo en las negociaciones internacionales sobre el tema del Cambio Climático.
Lo que también es interesante preguntarse en esta parte de este trabajo, es sí existe alguna relación entre el crecimiento económico y el calentamiento global. Es decir, si a mayor crecimiento económico (vale decir, utilización de gases carbono) hay mayor calentamiento global. Esa es una pregunta muy interesante sobre la que no hay una respuesta concluyente hasta la fecha.[19]
2.2. La incidencia del Cambio Climático en el Perú.
El tema del Cambio Climático para el Perú es de gran y especial relevancia. Un informe muy serio señala que nuestro país es uno de los más vulnerables al Cambio Climático. Baste señalar que de acuerdo a este documento nuestro país ocupa el tercer lugar en vulnerabilidad frente a este fenómeno, únicamente después de Bangladesh y Honduras.[20] Ello fundamentalmente por que la mayor parte de nuestra población se encuentra ubicada en zonas costeras y áridas, lugares donde habrá grave estrés hídrico en caso que los glaciares tiendan a disminuir.[21]
Igualmente, esto ha sido reconfirmado por un informe del Banco Mundial[22] en donde se reitera que el estrés hídrico se producirá porque la mayor parte de nuestra población se encuentra en la costa y sierra del país donde hay menos cantidad de agua. El informe de los expertos del Banco Mundial señala que la mayor cantidad de agua de nuestro país se encuentra en el oriente peruano, por lo que para enfrentar este problema habría que modificar el curso de las fuentes de agua o desplazar parte de nuestra población hacia esas zonas.
Esta línea de pensamiento, ha sido recogida acertadamente por nuestro Representante Permanente ante las Naciones Unidas el 17 de abril de 2007 cuando señaló que: "El cambio climático será pues un factor que exacerbará las condiciones económicas y sociales que hoy en día ya son potencialmente detonantes de la inseguridad, como la pobreza, la marginación y la exclusión. El Perú, en este mismo Consejo de Seguridad, ha llamado la atención respecto a la importancia de tomar en cuenta esta situación. (…) El Cambio Climático, sin embargo, no es una fatalidad ante la cual haya que resignarse. Es el resultado de las acciones del hombre, y nos corresponde a todos actuar responsablemente para revertir esta tendencia. Lamentablemente, tenemos al mismo tiempo que ser conscientes que nuestro sólo empeño en corregir el rumbo no va a tener efectos inmediatos, pues los actuales efectos del cambio climático son producto de emisiones pasadas que hoy se encuentran acumuladas en la atmósfera. (…) La población del Perú habita en una alta diversidad de ecosistemas. En nuestro caso, la mayor intensidad y frecuencia del Fenómeno del Niño acarrea severas inundaciones en la costa y sequías en los Andes causando graves daños sociales y económicos. Al mismo tiempo nuestros glaciares, que representan más de la mitad de los glaciares tropicales del mundo, están afectados por un rápido deshielo que agravará la escasez de agua para el consumo humano, la agricultura y la generación de energía. El bosque amazónico peruano, el segundo de América Latina por su extensión y que constituye una reserva de biodiversidad incalculable, se verá igualmente afectado. Aunque el fenómeno del cambio climático afectará de manera diversa y grado a cada región, es un problema de dimensiones globales. Por tanto, sólo podremos hacerle frente a través de una acción multilateral y concertada de toda la comunidad internacional, de acuerdo al marco jurídico acordado y a los principios que lo sustentan, en particular el de la responsabilidad común pero diferenciada".[23]
3. El Derecho Internacional relativo al Cambio Climático
A nivel internacional, desde el plano jurídico, son dos los instrumentos internacionales que se han abordado el tema del Cambio Climático. Estos dos instrumentos constituyen el Derecho del Cambio Climático a nivel internacional. El primero es la Convención Marco de Cambio Climático de 1992; y, el otro es el Protocolo de Kioto de 1997. Previo al estudio de estos instrumentos internacionales, es importante detenerse en revisar los trabajos del Panel Intergubernamental de Cambio Climático.
3.1. La Convención Marco de Cambio Climático de 1992
La Convención Marco de Naciones Unidas sobre de Cambio Climático (CMNUCC), fue parte de un esfuerzo que se inició en la Conferencia de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. En aquella ocasión, los representantes de los países del mundo adoptaron el texto de la Convención que luego entraría en vigencia. Como se puede apreciar, la CMNUCC y su instrumento sucesivo: el Protocolo de Kioto tienen como objetivo primordial proteger a la tierra del calentamiento global.
No hay que olvidar que la CMNUCC fue adoptada en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. Es menester recordar en este punto que esta Conferencia, también llamada la “Cumbre de la Tierra” se llevó a cabo en Río de Janeiro. En esta reunión ecuménica se adoptaron cinco instrumentos internacionales:
- La “Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo”
- La “Convención sobre Diversidad Biológica”
- La CMNUCC
- El Programa o Agenda 21
- La “Declaración sobre Bosques” ó declaración sin fuerza jurídica obligatoria de principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenibles de los bosques de todo tipo.
Algo importante a señalar es que considerando que durante la realización de la llamada “Cumbre de la Tierra” ya no se vivía en un mundo bipolar, los Estados Unidos de América no apoyaron tan decididamente esta reunión internacional como si lo hicieran en la Cumbre de 1972, en Suecia.[24] Pese a ello: “la comunidad internacional se había dado cuenta de que era muy difícil tratar de lograr un desarrollo satisfactorio por medios convencionales. Se había reconocido que el desarrollo definido básicamente en términos de factores económicos y sociales, estaba perjudicando a la sociedad, sobre todo a través de los daños causados a la salud”.[25]
Volvamos a la CMNUCC. Con la adopción de la Convención de Cambio Climático, se puede afirmar, en nuestra opinión, que formalmente se inicia la llamada “Diplomacia del Cambio Climático”, ya que con la CMNUCC se inicia la creación del “Sistema del Cambio Climático”, un conjunto de mecanismos y organizaciones que a nivel internacional se van a ocupar de este tema.[26] Igualmente, especialmente en los países desarrollados, se crea una nueva especialidad entre los negociadores diplomáticos: el área del Cambio Climático.[27]
Como hemos podido apreciar, la CMNUCC es uno de los instrumentos internacionales aprobados en la Cumbre de la Tierra y tenía como objetivo el estabilizar las emisiones de gases de efecto invernadero en el año 2000, a los niveles de 1990. Así, con un preámbulo y 26 artículos, presenta en su estructura una gran similitud con la Convención de Diversidad Biológica, “tiene entre otras provisiones, un mecanismo financiero para apoyar los esfuerzos medioambientales realizados por los países desarrollados y también un cuerpo permanente -- Secretaría -- para la puesta en marcha del Tratado”.[28]
La CMNUCC, cubre la mayor parte de las actividades humanas que crean el calentamiento global, ya que está dirigida a reducir tanto la quema de combustibles fósiles, cuanto la deforestación. Más aún cuando ha quedado demostrado científicamente que las actividades humanas, unas en grado mayor que otras, influyen en el clima de la tierra.[29]
Se encarga también a los países industrializados la tarea de encabezar la lucha contra el cambio climático y sus consecuencias perjudiciales, por ser ellos los que tienen más responsabilidad en la contaminación ambiental y por ser sus industrias las que cuentan con altos índices de emisión de gases con efectos nocivos sobre el clima.[30]
Sin embargo, la Convención invoca a todos sus Estados partes que adopten también las medidas necesarias “de precaución para prevenir o reducir al mínimo” este problema. Asimismo, reconoce a cada una de ellas el derecho al desarrollo sostenible, al igual que al crecimiento económico mediante un sistema económico internacional abierto.
El tenor de todo este Convenio esta en la serie de compromisos que se recogen y que constituye para las partes “un primer paso acertado hacia la consecución de una estabilización adecuada en la emisión de los gases invernadero”.[31] No obstante, sólo algunos Estados como Alemania, Finlandia, Inglaterra y los Países Bajos, principalmente, han cumplido con aquellas reducciones.
Es importante señalar, en este punto, un elemento más sobre la CMNUCC. La Convención tiene el nombre de “marco” porque únicamente crea obligaciones generales para los Estados partes, es decir es una suerte de plan o guía de acción. En tal sentido, la Convención no genera obligaciones específicas, las cuales se dejan para posteriores documentos, como, por ejemplo, en este caso, el Protocolo de Kioto.
En esta misma línea de pensamiento, debemos reconocer que los negociadores diplomáticos de la Convención, tuvieron que aceptar que en el año 1992, aún con los conocimientos científicos que había en esa época, no se podía legislar de manera estricta sobre el tema del Cambio Climático. Así, ante la falta de certeza científica sobre el Cambio Climático, la Convención fue hecha de manera flexible para que pudiese adaptarse a los cambios de los nuevos tiempos a través de enmiendas y protocolos.
Es igualmente, importante señalar que el artículo 4.7 de la Convención reconoce que mientras no se hagan efectivos los recursos financieros y la transferencia de tecnología de los países desarrollados, no se podrá exigir el cumplimiento de los compromisos a los países en desarrollo.
Sin embargo, este derecho trae aparejada una obligación, puesto que los países en desarrollo tienen el compromiso de preparar comunicaciones nacionales a la Secretaría de la Convención que contengan sus inventarios de emisiones de gases invernadero y las medidas que han adoptado para aplicar la Convención.
3.2. El Protocolo de Kioto de 1997[32]
Este es el instrumento internacional clave del tema del Cambio Climático. El Protocolo de Kioto ha significado la concreción de los objetivos de la Convención de Cambio Climático, pues a través de él se han cuantificado los límites, plazos y metas en relación a los gases de efecto invernadero propuestos en la CMCC de 1992. En los diversos artículos del Protocolo se desarrollan las obligaciones asumidas por los países desarrollados, todos ellos parte del anexo I de la CMCC. Una muestra de ello es el artículo 3 del Protocolo de Kioto, que señala que los Estados Parte incluídos en el anexo I, deberán reducir para el período 2008-2012 sus emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI´s) en no menos de 5% de las emisiones que tuvieron en el año de 1990.
Del mismo modo, con el propósito de poder llevar a cabo las metas establecidas en este Protocolo, se han establecido tres mecanismos que contribuirán a la reducción de las emisiones de los GEI´s. Estos mecanismos son: 1.- el Comercio Internacional de Emisiones (CIE), 2.- la Implementación Conjunta (IC); y, 3.- el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL). Estos mecanismos también se han denominado mecanismos de mercado (market mechanisms) o también se han llamado inicialmente mecanismos de flexibilidad ("flex-mechs").[33]
De estos tres mecanismos, esté último el MDL, es el único que tiene aspectos muy interesantes para los países en desarrollo, -- incluído el Perú --, sobre todo por su posible contenido de inversiones y financiamiento futuro en medio ambiente.
El Protocolo fue muy claro en establecer un compromiso por el cual los países industrializados “se comprometen a reducir, para el periodo 2008-2012, el total de sus emisiones de gases de efecto invernadero por lo menos en un 5% en relación con los niveles de 1990”. [34]
Así, el Protocolo de Kioto es importante porque ataca a uno de los componentes que ocasiona el efecto invernadero: la industrialización, obligando a las grandes corporaciones al uso de tecnologías limpias. Asimismo, plantea el gran reto a los gobiernos de trabajar en el rubro del transporte y sus efectos nocivos para el cambio climático y la capa de ozono.
De otro lado, permite a los Estados y Organismos Internacionales enfocarse en otro factor perjudicial: ¨la pobreza (que) golpearía de manera más dura a los más pobres y profundizara las desigualdades”, [35] porque el Cambio Climático: “afectara la distribución de ecosistemas y en un circuito de retroalimentación negativa, contribuirá a la reducción de la cobertura forestal lo cual a la vez aumentaría la liberación de carbono a la atmósfera”. [36]
Sin embargo, el Protocolo no previó ningún sistema de sanción para los países que lo incumplan puesto que el derecho internacional no es coercitivo. Asimismo, este documento no cuenta, por ahora, con el respaldo de los mayores emisores de gases invernadero en el mundo, especialmente los Estados Unidos.[37]
Las reuniones en Kioto demostraron que el desarrollo industrial y económico puede ir de la mano de medidas tendientes a velar por la conservación del medio ambiente.
4.- El proceso nacional de adaptación al cambio climático y la legislación nacional sobre cambio climático
El 15 noviembre del 2006, el inglés Michael Woods, publicó un articulo en el Times que empezaba con la siguiente sentencia: “Nosotros hemos visto la película de Al Gore y hemos leído el Informe de Nicholas Stern.[38] Ahora es el turno de la legislación”.[39] Y, aunque el comentario se dirigía al gobierno británico, la misma propuesta puede presentársele a las naciones latinoamericanas, entre ellas el Perú.
No obstante que la normativa ambiental peruana tiene sus orígenes mucho antes de la ratificación por el Congreso de la República del Convenio Marco sobre Cambio Climático, su manejo jurídico propiamente dicho, recién podemos encontrarlo a inicios del siglos XXI. Es más, con la creación hace unos años de una institución idónea para manejar los temas ambientales, al Ministerio del Ambiente, la preocupación por el efecto invernadero del planeta se colocó al nivel de política de Estado.
Para el Perú, la adaptación al cambio climático, desde el punto de vista jurídico, viene como consecuencia de la influencia de una corriente externa mundial de preocupación frente a los acontecimientos “inusuales” de la naturaleza, que justamente encuentra su mayor grado de consenso en los noventa, cuando se realiza la Cumbre de la Tierra en 1992. Dieciocho años después, aun nuestro país no ha consolidado este proceso.
Por otro lado, la institucionalización peruana de los temas ambientales, y entre ellos el que analizamos, también se da como producto de un factor externo que nos estableció dentro de un acuerdo comercial la creación de un Ministerio que centralice la gestión ambiental. Estos acomodos, pues, han prolongado la obtención de avances sustanciales en nuestro proceso de adaptación, dignos de ser informados ante los organismos supranacionales.
Aunque en el Derecho Ambiental la influencia externa es un factor constante, dado las características del objeto de estudio, no cabe duda que el Perú pese a todo ha entrado en la línea de los países con un alto compromiso en la lucha contra los efectos perjudiciales del cambio climático. Su megadiversidad y la condición de país en desarrollo que ostenta, lo colocan en una posición interesante, no solo para las negociaciones internacionales sino también para la generación de recursos derivados de la implementación de los acuerdos en la materia.
La investigación que hemos realizado, en base a los documentos legales generados por órganos nacionales, regionales y locales, nos permiten establecer que este inacabado proceso peruano ha pasado por tres etapas. La primera de implementación al mencionado convenio y de su protocolo, con todas las obligaciones que el Perú debe cumplir, pero también con los beneficios que estos documentos le generan.
Es en esta etapa, los estudios arriba mencionados, ya han decantando las principales consecuencias que tendrá para el Perú el calentamiento global en términos de elevación del nivel de nuestras aguas marinas, el retroceso de los glaciares y la pronunciada frecuencia e intensidad del Fenómeno del Niño.[40]
La siguiente fase corresponde a la incorporación en documentos oficiales de líneas estratégicas y principios rectores del propio Derecho Ambiental, de los cuales se van a ir generando una legislación más específica, que al mismo tiempo permita la adopción de acciones más concretas en torno al cambio y con el empleo de Grupos Técnicos.
Estas acciones, jurídicamente, estarán basadas en tres principios clásicos en la materia: El principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas vinculado al de equidad; el precautorio (también llamado cautelar o de precaución) y el de soberanía responsable. Directrices que resultan muy importantes en la implementación de los instrumentos de planificación y gestión ambiental, especialmente de aquellos que facilitan la ejecución progresiva de las obligaciones suscritas en el mencionado Convenio.
La tercera parte de este proceso de adecuación resulta ser la de institucionalización de la gestión del cambio climático, donde el Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos impulsó la creación de una institución nacional capaz de liderarlo. Esto demostró que el Perú se responsabilizaba por su contribución al efecto invernadero, entre otras razones por las consecuencias de la pobreza, deforestación y la antigüedad del parque automotor.
En este momento, creemos que el proceso va por buen camino, y se consolidará cuando logre integrar en la gestión ambiental a otros actores del escenario nacional, en un marco de transparencia y de diálogo permanente. Una cuestión que está acompañada de la elaboración de proyectos y programas que entreguen las suficientes capacidades en la adecuación al cambio climático.[41]
Debemos recordar que, bajo los parámetros del Derecho Comparado, podemos establecer que en términos de la legislación sobre Cambio Climático podemos encontrarnos con normas que tienen una relación indirecta con el tema, otras que están directamente vinculadas a esta y, finalmente, las que son estrictamente especializadas en la materia.
En el caso peruano, el orden ha sido como se ha presentado. Primero se generaron normas ambientales que no tenían por objeto ni la mitigación ni la adaptación a este fenómeno pero que ahora aportan a esta finalidad. Con la puesta en escena de la cuestión, se ha generado legislación de apoyo que ha permitido iniciar acciones para nuestra adaptación. La tercera fase, más sofisticada, aun no se ha implementado. Creemos que no se ha implementado porque necesitaría de un consenso y compromiso real de todos los agentes: gobierno, sociedad civil y empresa.
4.1. La implementación del Convenio Marco sobre Cambio Climático.
Como se ha destacado anteriormente, lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera fue el objeto principal de esta Convención. Pese a que no hay un estimado de cuanto le corresponde en la reducción a cada país, la clasificación de naciones desarrolladas y en desarrollo permitió establecer un grupo de Estados más comprometidos con la disminución de sus emisiones.
En el caso del Perú, calificado como país en vías de desarrollo, el acuerdo internacional en mención se presentaba como una manera inteligente de poder atacar el problema sin ver mermado su crecimiento económico. Las herramientas de gestión ambiental brindadas años después por el Protocolo de Kioto confirmarían este sustancial beneficio.
De esta manera, la posición peruana fue de un respaldo mayoritario a estos tratados. Con ese propósito se promulgaron las Resoluciones Legislativas Nro. 26185 y 27824, que ratificaron el Convenio y el Protocolo de Kioto, respectivamente.
4.1.1. La Comisión Nacional sobre Cambio Climático.
El 19 de noviembre de 1993, por Resolución Suprema 359-RE, se crea esta Comisión, con el objeto principal de implementar la Convención de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
Inicialmente este Grupo Técnico -ubicado dentro del Sistema Nacional de Gestión Ambiental- fue presidido por el CONAM[42] y lo acompañaron el INRENA, FONAM, SENAMHI, PRODUCE, CONFIEP, CONCYTEC, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el Ministerio de Energía y Minas y diversas organizaciones no gubernamentales.
En junio del 2001 este órgano estatal elaboró un informe en donde ya perfila los primeros efectos que tendrá este fenómeno en nuestro país en términos de manifestaciones recurrentes del Fenómeno del Niño, elevación de cerca de un metro del nivel del mar con consecuencias desfavorables para nuestro litoral, incluido los perjuicios para la pesca.
La Comisión tiene además la finalidad de unir el trabajo que las organizaciones públicas y privadas, los colegios profesionales y los expertos en la materia desarrollan sobre nuestra adaptación al cambio climático, basados en los lineamientos de la Estrategia Nacional elaborada en el 2002, permitiendo el fortalecimiento de las capacidades técnicas e institucional del Perú de modo de cumplir con los acuerdos adoptados en la Convención sobre Cambio Climático y generar conciencia en la población sobre el impacto que tendrá este fenómeno en nuestro país.
Con cerca de 20 instituciones públicas y de la sociedad civil, en mayo del 2009, se instala esta Comisión con un objetivo específico: Preparar la posición peruana ante la XV Cumbre de Copenhague, que en esencia involucra la presentación de las medidas nacionales adoptadas sobre el tema y la adopción de un nuevo acuerdo post Kioto.
4.2. La incorporación de estrategias frente al cambio climático
4.2.1. La Estrategia Nacional sobre cambio climático.
Esta Estrategia fue elaborada por la propia Comisión Nacional sobre Cambio Climático con el objetivo de conocer nuestra vulnerabilidad ante este fenómeno, tomar conciencia de los riesgos e incorporar las medidas de adaptación que esta recomienda en las políticas de desarrollo a nivel regional y local.
El Decreto Supremo Nro. 0086-2003 PCM, le otorga por primera vez al Perú una matriz de acción frente al cambio climático. Respaldándose en las obligaciones asumidas en la Convención Marco y en el Protocolo de Kioto, esta norma legal otorga la responsabilidad principal de implementar estas Estrategias al otrora Consejo Nacional del Ambiente (CONAM)[43], con la colaboración activa de los gobiernos regionales. En buena cuenta, “manejar racionalmente el aumento de las emisiones de gases de efecto invernadero, así como desarrollar alternativas de adaptación a los eventos climáticos”.
En efecto, ya el artículo dos del Decreto Supremo señala que “la Estrategia Nacional sobre Cambio Climático es de obligatorio cumplimiento y debe ser incluida en las políticas, planes y programas sectoriales y regionales”. Este, pues, constituye para entonces el primer paso en la consolidación del proceso de adaptación al cambio climático.
La visión que esta Estrategia se impone, en el punto número III, es la de llegar a que el Perú conozca su vulnerabilidad al cambio climático e incorpore en sus políticas y planes de desarrollo las medidas de adaptación a los efectos adversos del mismo, así como contar con una población consciente de los riesgos de estos cambios y las causas mundiales.
La proyección a futuro que se ha establecido la Estrategia pretende tener como resultado la reducción de los efectos adversos al cambio climático, mediante al estudio integrado de vulnerabilidad y adaptación, con el fin de determinar zonas y/o sectores vulnerables, en los cuales se implementen proyectos de adaptación.
La Estrategia Nacional de Cambio Climático ha reconocido la existencia de determinados gases de efecto invernadero que, para el caso peruano, son los que representan nuestro 0.04% de aporte al calentamiento global de la tierra. Estos son fundamentalmente el dióxido de carbono.
Por otro lado, este documento, también ha determinado los dos escenarios naturales en donde el Perú resulta ser más vulnerable: Los recursos hídricos de alta montaña y los impactos del fenómeno del niño, ya sea en el ecosistema marino, la salud pública, la agricultura y la infraestructura.
Por otro lado, la estrategia nacional se sustenta en los principios que la propia Convención ha brindado: “el principio de equidad relacionado con el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, el de soberanía responsable y el principio cautelar o de precaución”.
El primero de estos principios, ha centrado la responsabilidad de los Estados en vías de desarrollo en la lucha contra la pobreza y su crecimiento económico y social, dejando pendiente su compromiso pleno en la disminución de emisiones de gases de efecto invernadero, hasta que las naciones desarrolladas hagan a ellos la transferencia de recursos financieros y tecnología. El Perú aquí encuentra un amplio campo de acción en términos de cooperación internacional para programas y/o proyectos de gestión ambiental del cambio climático.
En el caso del principio de soberanía responsable, el Perú encontraría un sustento interesante para argumentar la mayor responsabilidad de los países industrializados en la afectación de espacios o ecosistemas comunes, que en este caso sería la elevación de la temperatura del clima mundial.
El principio precautorio puede brindar al Perú la posibilidad de una acción conjunta con otros Estados en el manejo del problema de la emisión de gases de efecto invernadero, dada la incertidumbre en el cálculo del nivel en que afectará el calentamiento global a las diferentes regiones de la tierra, especialmente a los sistemas ecológicos que alberga nuestro país.
Bajo estos tres principios, la estrategia nacional también ha reconocido la obligación que tiene nuestro país de presentar comunicaciones nacionales ante la Convención, en donde se deben incluir el mencionado inventario de emisiones y las medidas que se han venido adoptando. Entre estas últimas destacan las destinadas a adaptar al país al cambio climático; la preparación para la adaptación a los efectos de éste; la consideración de este tema en las políticas y medidas sociales, económicas y ambientales; y la educación, capacitación y sensibilización de la población.
Otro de los documentos sobre el cual se basa la Estrategia Nacional es el citado Protocolo de Kioto, que tiene un fuerte componente de desarrollo y conservación energéticos, especialmente en la mejorar de su eficiencia, reforma de este sector, promoción de la vertiente renovable de este y la restricción de las emisiones de metano que tiene su origen en los sistemas de aquel.
El documento que contiene la Estrategia Nacional también hace una clara alusión a las dos fuentes de nuestras emisiones: La pobreza y el crecimiento económico. La primera en razón de la deforestación y la antigüedad del parque automotor, y la segunda, producto de los procesos industriales que llevan aparejado el crecimiento.
Planteados estas bases, se ha priorizado dieciocho líneas estratégicas vinculadas a la investigación, la promoción de políticas, medidas y proyectos, participación internacional, manejo de emisiones de gases de efecto invernadero, difusión y conocimiento sobre este tema, el alivio de la pobreza, uso de tecnologías, participación ciudadana, entre otros.
4.3. La institucionalización de la gestión ambiental del cambio climático.
La etapa de institucionalización de la gestión ambiental en el Perú, representó no sólo la elevación del compromiso de adaptación al cambio climático a nivel de política de Estado sino que también ha brindado la posibilidad de unir los esfuerzos, antes disgregados, de todos órganos estatales que directa o indirectamente tratan el tema.
La creación de una institución de alto nivel para manejar, entre otras cosas, nuestra adaptación al cambio climático resulta oportuna dado el alto grado de involucramiento que tiene nuestro país con los efectos del calentamiento global, especialmente en zonas ecológicamente vulnerables.
4.3.1. El Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América.
El tratado de libre comercio que suscribió el Perú con Estados Unidos de América fue el resultado de intensas negociaciones diplomáticas, inicialmente en bloque con algunos países de la región latinoamericana y luego bilateralmente, siendo uno de los temas más debatidos el mejoramiento de la gestión ambiental.
En ese sentido, ambos Estados reconocieron en el documento final “la importancia de fortalecer sus capacidades para proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible, en armonía con el fortalecimiento de sus relaciones de comercio e inversión.”[44]
De esto se desprendió el establecimiento de un Consejo de Asuntos Ambientales (Consejo), en el cual “cada Parte deberá designar un funcionario de alto rango con responsabilidades ambientales para que la represente en el Consejo y una oficina en el Ministerio o entidad gubernamental apropiada que servirá como punto de contacto para realizar el trabajo del Consejo”. [45]
Ante este compromiso, el Perú necesitaba de un organismo de nivel ministerial para que se convierta no sólo en el portavoz de la posición estatal en temas ambientales sino también aquel que centralice todo el manejo de los asuntos ambientales en nuestro país, evitando su dispersión en pequeñas dependencias gubernamentales.
4.3.2. La Creación del Ministerio del Ambiente.
La generación de un Ministerio del Ambiente fue una iniciativa del Poder Ejecutivo, a quien el Congreso de la República otorgó las facultades para su legislación. En ese sentido, se promulga el Decreto Supremo 1013, que expresamente reconoce como finalidad de esta disposición la de facilitar la implementación del mencionado acuerdo comercial.
Por su naturaleza jurídica de derecho público, este Ministerio se encuentra vinculado al Poder Ejecutivo. Su función es la de “diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectoría con respecto a ella”.
Sobre el tema del cambio climático el propio texto del Decreto ha delegado en el Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales la función de “elaborar y coordinar la estrategia nacional frente al cambio climático y las medidas de adaptación y mitigación, así como supervisar su implementación”.
Debemos destacar que esta función viceministerial resulta ser más amplia que la establecida en el Reglamento de la Ley Marco del Sistema de Gestión Ambiental, que sólo otorgó al CONAM[46] la atribución de “diseñar y dirigir de forma participativa las estrategias nacionales para la implementación progresiva de las obligaciones derivadas del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático”.
Esto ha marcado el paso de una política ambiental peruana en materia de cambio climático de implementación de acuerdos internacionales a una de institucionalización de estrategias nacionales. Aunque el proceso de transición ha sido lento, los dos factores externos antes mencionados han contribuido a acelerarlo.
4.3.3. Tareas pendientes y propuestas
Aun cuando en el Perú el tema del cambio climático ha sido elevado a la categoría de política de Estado, con la elaboración de una Estrategia Nacional y la generación de comités técnicos especializados a nivel regional y local, la implementación normativa bajo los estándares del Convenio Marco de Naciones Unidas es por el momento un proceso inacabado.
La adaptación peruana al cambio climático, en general, ha provocado una serie de medidas normativas muy promisorias, desde la ratificación del mencionado convenio y su protocolo complementario hasta la creación del Ministerio del Ambiente. Sin embargo, aun nuestro país no ha logrado “capitalizar” totalmente los beneficios que estos compromisos internacionales le proporcionan.
La institucionalización de la gestión ambiental en este punto tampoco termina de ayudar a completar la integración de todos los agentes con intereses en disminuir las consecuencias del efecto invernadero. Más aun, las poblaciones indígenas o pueblos originarios no encuentran en el aparato estatal la representatividad que un Viceministerio encabezado por uno de ellos podría entregarle.[47]
Por otro lado, no obstante que la preocupación por el calentamiento de la tierra se ha convertido en una cuestión global, nuestra Constitución Política no tiene una mención explícita del compromiso del Estado en esta materia,[48] como sí existe en cuestiones más específica como los bosques y la biodiversidad. Esto ayudaría a generar, siguiendo la experiencia norteamericana, una “legislación de apoyo” al tema.[49]
Opiniones vertidas en la Cumbre de Copenhague estiman que la generación de este tipo de legislación ecológica a nivel nacional otorga ciertas desventajas frente a otros que no la tienen. Por ello, se está buscando la implementación de normas internacionales de carácter vinculante para todos, hayan o no establecido normas estatales. En la misma línea se encuentran las corrientes de pensamiento a favor de la creación de un Tribunal Internacional de Justicia Climática. Sin embargo, ya existen casos en donde se ha delatado el ocultamiento de información con respecto al cambio climático.[50]
Aun cuando los países latinoamericanos son los más interesados en que se regule el tema del cambio climático para efectos de establecer compromisos reales a nivel internacional, las naciones industrializadas ya han generado propuestas legales sobre la materia. Por ejemplo, los Estados Unidos debatirá próximamente una Ley sobre Cambio Climático, mientras que el Reino Unido aprobó una disposición de ese tipo, la misma que le establece un objetivo de reducción de emisiones de GEI para el 2050, crea un Comité especializado, otorga beneficios financieros, entre otras medidas directamente relacionadas con el tema.[51] De la misma forma, Nueva Zelanda ha promulgado en el 2002 el Acta de respuesta frente al Cambio Climático, que ha dado pié a diferentes tipos de regulaciones en el tema.[52]
Los compromisos adoptados internacionalmente en Río de Janeiro, Kioto y en el Acuerdo de Libre Comercio con los Estados Unidos obligan al Perú a informar, entre otras cosas, sobre sus avances en su proceso de gestión ambiental del cambio climático. Hecho que asegura la continúa adopción de medidas para contrarrestar las consecuencias de este fenómeno, que no sería necesario si a nivel político, como en el modelo europeo, contásemos con “partidos verdes”[53] preocupados porque este se lleven a cabo, que aun más incluyan en sus planes de gobierno el rubro sobre política climática.
5.- Conclusiones[54]
5.1. El derecho del cambio climático es interdisciplinario pues requiere, como han señalado algunos autores, del estudio de otras ciencias como la economía, la ética, las relaciones internacionales y la física. Del mismo modo, se puede afirmar que el derecho del cambio climático contiene elementos de varias ramas del derecho que incluyen al derecho ambiental, al derecho administrativo, al derecho de la energía, al derecho comercial y al derecho internacional.[55]
5.2. A nivel internacional dos son los instrumentos fundamentales que contienen el derecho aplicable al cambio climático: La Convención de las Naciones Unidas de 1992 y el Protocolo de Kioto de 1997.
5.3. A nivel nacional se ha creado el Ministerio del Ambiente que se ocupa a través de su Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales del tema del cambio climático. El documento jurídico más relevante hasta la fecha es la Estrategia Nacional de Cambio Climático.
5.4. Algunos sugieren que en el próximo gobierno debería crearse en el Ministerio del Ambiente un tercer Viceministerio denominado de Gestión Ambiental Internacional que se ocupe de manera holistica del estudio y negociación de los temas del Cambio Climático pero asimismo de todos los demás ambientales globales (diversidad biológica, bosques, cooperación, entre otros). Esto podría hacerse en coordinación con otras entidades del Estado que vean los temas internacionales, puesto que los temas ambientales ya corresponden a los temas de política internacional. En la actualidad, una experiencia similar ya ocurre en el Ministerio de Defensa.
5.5. Sería pertinente darle mayor peso político a la Comisión Nacional de Cambio Climático.
Miraflores, noviembre de 2010
[1] El presente artículo esta inspirado en algunas de las ideas desarrolladas en nuestro libro de próxima aparición: “El Derecho del Cambio Climático”. Lima, 2011.
[2] September 22, 2009. Barack Obama's UN climate change speech. En: http://www.timesonline.co.uk/tol/news/environment/article6844525.ece (Ultima revisión 13 de octubre de 2010).
[3] La Cumbre de Copenhague se llevó a cabo en diciembre del año 2009. El nombre oficial de la Cumbre fue el de “Decimoquinta reunión de la Conferencia de los Estados Partes de la Convención Marco de Cambio Climático de las Naciones Unidas” (COP 15). Tuvo gran atención de los medios de prensa internacionales por la gran importancia que ha asumido el tema del cambio climático en la actualidad.
[4] Llamados "greenhouse gases" en inglés. De estos gases, el principal es el dióxido de carbono.
[5] Freestone, David y Streck, Charlotte (eds.) Legal Aspects of Carbon Trading. Kyoto, Copenhaguen and beyond. Oxford University Press, 2009, 550p. Véase igualmente: http://www.oup.com/us/catalog/general/subject/Law/EnvironmentalLaw/?view=usa&sf=toc&ci=9780199565931
[6] Loc. cit.
[7] Al Gore durante su reciente visita a Lima propuso utilizar este modelo, el del impuesto a las emisiones de carbono.
[8] http://www.law.columbia.edu/faculty/full-time?&main.ctrl=contactmgr.detail&top.robots=all&main.view=profiles.inline_detail&global.id=16735&global.elem_id=3&main.id=16735 . (Ultima revisión 26 de abril de 2010)
[9] http://www.law.ed.ac.uk/courses/viewcourse.aspx?ref=203 . (Ultima revisión 26 de abril de 2010)
[10] http://www.law.gwu.edu/Faculty/profile.aspx?id=12557 . (Ultima revisión 26 de abril de 2010)
[11] http://www.wcl.american.edu/environment/summer/summer_climate_change_program.cfm . (Ultima revisión 26 de abril de 2010)
[12] http://www.law.ed.ac.uk/courses/viewcourse.aspx?ref=203 (Ultima revisión 23 de abril de 2010).
[13] Dernbach, John C y Kakade, Seema. “Climate Change Law: An introduction”. Energy Law Journal, Volume 29, Nro. 1, 2008, p.2
[14] Remiro Brotons, Antonio y Fernández Egea, Rosa Maria (Eds.). El Cambio Climático en el Derecho Internacional y Comunitario. Bilbao: Fundación BBVA, 2009. 376p.
[15] Vera Esquivel, Germán. El Derecho Internacional y el Cambio Climático. Una visión de la política ambiental peruana. Lima: Instituto de Estudios Social Cristianos, 2008.
[16] Para la elaboración de este capítulo se han seguido varios de los conceptos vertidos en las siguientes publicaciones. Vid. Secretaría del Cambio Climático. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Los diez primeros años. Bonn, documento publicado con el apoyo del Ministerio de Medio Ambiente Español, 2004. Igualmente, se ha revisado; Naciones Unidas. Para comprender el Cambio Climático: Guía elemental de la Convención Marco de las Naciones Unidas. Oficina de Información sobre el Cambio Climático: Ginebra, 1995. Del mismo modo, el documento del Consejo Nacional del Ambiente. CONAM. Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente GEO PERU, 2002-2004, PNUMA.
[17] La lista completa de estos gases se encuentran incluidos en la Convención Marco de Cambio Climático de 1992.
[18] Secretaría del Cambio Climático. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Los diez primeros años, op. cit., p. 27.
[19] En el lenguaje diplomático y a veces plurisignificativo de la mayoría de los informes de las Organizaciones Internacionales, la Secretaría del Cambio Climático señala sobre este tema que: "La cuestión clave es si, en estos y en otros países, el crecimiento económico resulta o no más favorable al clima. Una manera de examinar este tema, es comparar la tasa de crecimiento de las emisiones y la del crecimiento del PIB. Si las emisiones aumentan más lentamente que el PIB, el crecimiento tiene menos "intensidad de emisiones" (…) a medida que aumentó el PIB entre 1990 y 2000, la concentración de emisiones disminuyó. No todo ello ha sido debido a un abandono parcial de la producción basada en el carbono ni a un aumento de la eficiencia energética. Una parte considerable se debe sencillamente al continuado cambio estructural a largo plazo que tiende a la sustitución de la industria y las manufacturas por los servicios, que en general suelen consumir menos combustibles fósiles. Es difícil distinguir una cosa de otra, pero es al menos evidente que las economías en general tienen cada vez menos intensidad de emisiones". Vid. Secretaría del Cambio Climático. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Los diez primeros años, op. cit., pp. 28-29.
[20] Risk Level Indicators, N. Brooks y N. Adger, Tyndall Centre, UK, 2003. En: CONAM, PNUMA. Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente GEO PERU, 2002 - 2004, p. 167
[21] "El Perú esta dotado con abundantes recursos hídricos. Tiene un promedio nacional de abastecimiento de agua fresca de casi 60,000 metros cúbicos per capita, una cifra que es en varios órdenes de magnitud más grande que otros países latinoamericanos como México o Argentina. Sin embargo, los recursos hídricos están desigualmente distribuidos a través del territorio, y la mayor parte de la población y de las actividades económicas están ubicadas en la región costera árida, generando considerable estrechez del recurso". Banco Mundial. Análisis Ambiental del Perú: Retos para un Desarrollo Sostenible. Resumen Ejecutivo. Mayo 2007, Unidad de Desarrollo Sostenible, Región de América Latina y el Caribe, pp. 25-26
[22] Ibid.
[23] Intervención del Representante Permanente del Perú ante las Naciones Unidas con ocasión del debate del Consejo de Seguridad sobre Energía, Seguridad y Clima. Nueva York, 17 de abril del 2007.
[24] La Conferencia de Naciones Unidas sobre Entorno Humano fue la primera conferencia internacional sobre temas ambientales. Fue convocada, entre otros países, por Suecia en el año 1972. Sobre el tema puede verse: Vera Esquivel, Germán. El Nuevo Derecho Internacional del Medio Ambiente. Lima: Academia Diplomática del Perú, 1992, pp. 86-91.
[25] Avoka, Cletus. “De Cumbre en Cumbre”. En: Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Nuestro Planeta, Tomo II (Número 2, 2000), p. 11
[26] Como la Secretaría del Cambio Climático, la Conferencia de los Estados Partes (COP), el Panel Intergubernamental de Cambio Climático, inter alia. El Panel de todos modos ya existía con anterioridad (desde 1988), sin embargo, lo que queremos decir es que con la CMNUCC se formaliza su actuación y se entrelaza con el trabajo de las otras oficinas dedicadas al tema.
[27] Esta es una limitación en los países en desarrollo, como los latinoamericanos, ya que los negociadores diplomáticos de nuestros países no siempre son especializados en ciertos temas específicos, entre ellos el del Cambio Climático. Sin embargo, en mi opinión, hay que felicitar la labor de todos los integrantes de la Dirección de Desarrollo Sostenible de la Cancillería, pasados y presentes, que hacen una labor muy seria y profesional sobre los temas ambientales y del Cambio Climático.
[28] Véase: Vera Esquivel, Germán. Negociando Nuestro Futuro Común, Lima: Fondo de Cultura Económica-Instituto de Estudios Ambientales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, p. 110.
[29] El Informe del Grupo de Trabajo I del Panel Intergubernamental de Cambio Climático, entregado en París, el año 2007, asevera con un 90% de certeza científica que el problema del Cambio Climático se debe a la acción humana cuya mayor responsabilidad corresponde a los países industrializados especialmente los Estados Unidos de América y la República Popular China.
[30] Sobre el tema del Cambio Climático hasta los países desarrollados se encuentran divididos: “Mientras muchas naciones, incluyendo aquellas de la Unión Europea (UE) están convencidas de la ciencia detrás del cambio climático, otras naciones tales como los Estados Unidos bajo la actual administración insisten en que la ciencia aún no es exacta. La renuencia de los Estados Unidos de participar en un diálogo internacional ambiental no ha silenciado a los otros miembros de la comunidad internacional, pero las acciones de los EEUU (sobre este tema) han limitado los esfuerzos internacionales que han intentado ocuparse del Cambio Climático”. (La traducción es nuestra). Véase Harswick, Tamara L. “Developments in Climate Change”. Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, número 25, 2002, p. 25
[31] Vera Esquivel, Germán, op. cit.,p. 110.
[32] Sobre algunos de los desarrollos académicos sobre el Protocolo de Kioto pueden verse: Peterson, Thomas D., The Evolution of State Climate Change Policy in the United States: Lessons learned and new directions. 14 Widener Law Journal, Pennsylvania State University, 2004, pp. 81-118, Thackeray, Richard W. Jr. Struggling for air: The Kyoto Protocol, Citizens´suits under the Clean Air Act, and the United States´options for addressing Global Climate Change. 14 Indiana International and Comparative Law Review, 2004, pp. 855-903, Bryner, Gary C., Carbon Markets: Reducing Greenhouse Gas Emissions through Emissions Trading, 17 Tulane Environmental Law Journal, Summer 2004, pp. 267-299.
[33] Freestone, David. "The World Bank´s Prototype Carbon Fund: Mobilizing New Resources for Sustainable Development". En: Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, edited by Sabine Schlemmer-Schulte & Ko-Yung Tung, Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, New York, 2000.
[34] Naciones Unidas. Texto del Protocolo de Kioto de la Convención sobre Cambio Climático, publicado por la Secretaría del Cambio Climático con el apoyo de la Oficina de Información sobre las Convenciones del PNUMA, 1998, p.1.
[35] PNUMA, “En breve: La pobreza”, en Nuestro Planeta, Tomo II, Nro. 9 (2001), p.17.
[36] Olander, Jacob. El Protocolo de Kioto: Implicaciones para el Desarrollo Sostenible de los Países Andinos. Quito, 10 de agosto de 1998, op. cit., p.6.
[37] Hoy en día hay estudios que señalan que el mayor emisor de gases invernadero es la República Popular China.
[38] En el tema del Cambio Climático es importante tener en consideración, el denominado Informe Stern ("Stern Review"). Este documento es muy importante porque Nicholas Stern es un economista muy prestigioso del Reino Unido y fue encomendado por el ex Primer Ministro Tony Blair para presentar un Informe sobre el tema de la economía y el cambio climático. Este Informe, -- es en nuestra opinión --, un trabajo muy bueno y serio sobre el tema, porque incluye una perspectiva moderna del tema del Cambio Climático. Es decir va más allá de la mera preocupación ecológica y más bien une los conceptos de la economía con los del Cambio Climático. Lo que hace Stern, en buena cuenta, es preguntarse cual es el costo económico de no enfrentar el Cambio Climático a nivel mundial.
[39] Woods, Michael. “No excuse for soft climate change laws”, En la siguiente dirección electrónica: http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/article635830.ece.
[40] De acuerdo a un estudio del 2009, “El Perú muestra una gran vulnerabilidad ante variaciones climáticas drásticas, siendo evidencia de ello las pérdidas económicas que implicaron fenómenos como el Niño. Así, bajo un escenario pasivo los efectos del cambio climático podrían ser incluso superiores ya que los efectos se potenciarán al involucrarse otros mecanismos que afectan negativamente el crecimiento; como la pérdida de disponibilidad de recursos hídricos (para consumo humano y generación energética) debido al retroceso glaciar, la pérdida de productividad primaria y pesquera producto del aumento de la temperatura del mar, la pérdida de biodiversidad, y efectos sobre la salud humana”. Vargas, Paola. El Cambio Climático y sus efectos en el Perú, Lima: Banco Central de Reserva del Perú, 2009. p. 3.
[41] Las recomendaciones más usuales para la adaptación a este proceso comúnmente se dirigen en la línea de “priorizar las políticas orientadas a la adaptación y reducción de vulnerabilidades y en segundo plano las políticas de mitigación”. Vargas, Paola. El Cambio Climático y sus efectos en el Perú, op. cit. p. 48.
[42] Ahora el Ministerio del Ambiente.
[43] Ahora el Ministerio del Ambiente.
[44] Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los Estados Unidos de América. Dirección electrónica: http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/18_Medio_Ambiente_limpio.pdf. p. 9.
[45] Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los Estados Unidos de América. Dirección electrónica: http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/18_Medio_Ambiente_limpio.pdf. p. 4.
[46] Ahora el Ministerio del Ambiente.
[47] Se sugiere consultar una de las publicaciones que ha descubierto la diversidad cultural de las comunidades en torno a la explotación de los recursos naturales y su relación con el Estado: Banco Interamericano de Desarrollo y PNUD. Amazonia sin mitos: Comisión Amazónica de Desarrollo y Medio Ambiente. Colombia: Editorial Oveja Negra, 1994. p. 253.
[48] La teoría ecológica ya desde los ochenta vinculaba a su objeto de estudio con el respeto a derechos fundamentales. McCloskey, H. Ética y política de la ecología. México: Fondo de Cultura Económica, 1988. P. 122-132.
[49] Berger, John. La Naturaleza Herida: Iniciativas para recuperar la tierra. Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano, 1991. p. 193. En la misma línea declaran algunas organizaciones lo siguiente: “Una serie de teorías legales nacionales e internacionales han sido invocadas por docenas de diferentes organizaciones, comunidades e individuos, tales como las normas de derechos humanos, derecho constitucional, la regulación de control de emisiones, la protección de especies en peligro de extinción, la libertad de información y de las obligaciones jurídicas internacionales. Judgments and administrative decisions have begun to come through. Resoluciones judiciales y decisiones administrativas han comenzado a ponerse de manifiesto”. En: www.climatelaw.org. En la misma línea se encuentra: http://taberlaw.wordpress.com/.
[50] Científicos en la materia han sido cuestionados recientemente por este ocultamiento de información. En: http://www.dailymail.co.uk/news/article-1246661/New-scandal-Climate-Gate-scientists-accused-hiding-data-global-warming-sceptics.html.
[51] El texto completo de la ley en mención podemos encontrarlo en la siguiente dirección electrónica: http://www.opsi.gov.uk. Asimismo se recomienda visitar la web especializada del Department for environment food and rural affairs (DEFRA): http://www.defra.gov.uk/environment/climate/legislation/. Del mismo modo: http://www.law.columbia.edu/centers/climatechange.
[52] Recomendamos revisar la página electrónica sobre información acerca del cambio climático en Nueva Zelanda: http://www.climatechange.govt.nz/
[53] Una breve descripción de la participación de estos partidos europeos lo encontramos en la siguiente publicación: McKibben, Bill. El fin de la naturaleza. México: Diana, 1990. pp. 190-194.
[54] Este artículo busca generar un debate sobre este tema por lo cual son bienvenidos los comentarios de los lectores al correo electrónico: gvera@rree.gob.pe
[55] Dernbach, John C y Kakade, Seema. “Climate Change Law: An introduction”. op. cit., p.2
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